Arabuluculukta gizliliğin korunması - Yazıcı Tıktık, Çiğdem (İstanbul Kültür Üniversitesi / Sosyal Bilimler Enstitüsü / Özel Hukuk Anabilim Dalı, 2011)
Tarafların kendi menfaatlerini azami ölçüde karşılayan çözüme ulaşmalarını sağlamak amacıyla, karar verme yetkisini haiz olmayan, tarafsız bir üçüncü kişi olan ve uzmanlık eğitimi almış arabulucunun katılımı ile yürütülen arabuluculuk yöntemi sayesinde uyuşmazlığın herhangi bir dayatma olmaksızın anlaşma ile sonuçlandırması ile daha ucuz ve daha hızlı bir şekilde adalete ulaşılacak, uyuşmazlık da etkin ve kalıcı bir şekilde çözümlenecektir. Arabuluculuk yönteminin bu işlevi dolayısıyla Türk hukuk sisteminin de dahil olduğu Kıta Avrupası hukuk sisteminde arabuluculuk yöntemi teşvik edilerek bu yönde pozitif düzenlemeler yapılmaktadır. Arabuluculuk yönteminin bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak benimsenmesi tarafların bu yönteme ve arabulucuya güven duyması ile mümkün olacaktır. Tarafların arabuluculuya ve arabuluculuk yöntemine güven duyması ise arabuluculukta gizliliğin korunması ile doğrudan ilgilidir.Arabuluculukta gizlilik, arabuluculuk sürecinin aleni olmamasını ve arabuluculuk sürecinde taraflarca ortaya konan bilgilerin sonradan kendileri aleyhine sonuç doğurmamasını ifade eder. Arabuluculuk yöntemi, sürecin aleni olmaması dolayısıyla uyuşmazlığa düşen tarafların, özellikle aleni yapılan duruşmalar esnasında yargılamanın taraflarına ilişkin sırların herkesçe öğrenilmesi ihtimalinin yarattığı sorunlar karşısında önemli bir tercih sebebidir. Ancak sürecin aleni olmaması tarafların arabuluculuk sürecine ve arabulucuya güven duymasını sağlamak bakımından yeterli değildir. Tarafların arabuluculukta gizlilikten beklentileri arabuluculuk sürecinde ortaya konulan ve başka şekilde ulaşılması mümkün olmayan bilgilerin ileride kendisi aleyhine sonuçlar doğurmamasıdır. Tarafların bu kaygılarının bertaraf edilmesi halinde ancak arabuluculuk sürecine ve arabulucuya güven tesis edilebilecektir. Bu bağlamda arabuluculuk sürecine katılan herkesin sır saklama yükümlülüğü olduğu kabul edilmelidir. Arabulucu, taraflar ve yönteme katılan üçüncü kişiler bakımından sır saklama yükümlülüğü arabulucu ve arabuluculuk sözleşmeleri ile sağlanabileceği gibi kanuni düzenlemelerle de hüküm altına alınabilir. Arabulucunun sır saklama yükümlülüğünün arabulucu sözleşmesinden kaynaklanması halinde uyuşmazlığın tarafları bakımından gizlilik güvence altına alınmış olacaklarıdır. Ancak sır sahibi üçüncü kişiler bakımından arabulucu ile sır sahibi üçüncü kişi arasında sözleşmesel bir ilişki olmadığından sözleşmeye aykırılığa ilişkin yaptırımlar uygulanamayacaktır.Uyuşmazlığın taraflarının birbilerine karşı olan sır saklama yükümlülüğü ise arabuluculuk sözleşmesinde kararlaştırılabilecektir. Tarafların arabuluculuk sürecinde öğrendikleri ve başka şekilde ulaşılması mümkün olmayan hususlarda sır saklama yükümlülüğü arabuluculuk sözleşmesinin konusu olabileceği gibi, arabulucunun sır saklama yükümlülüğüne ilişkin hüküm içeren yasal düzenlemelerden bazılarında uyuşmazlığın tarafları bakımından da sır saklama yükümlülüğü getirilmiştir. Arabulucu, uyuşmazlığın tarafları ve üçüncü kişiler için arabuluculuk sürecinde edinilen bilgiler bakımından sır saklama yükümlülüğünün kabulü uyuşmazlığa düşen tarafların arabuluculuk sürecinde ortaya koydukları bilgilerin kendileri aleyhine sonuç doğurmamasını güvence almakla birlikte yeterli değildir. Taraflar, arabuluculuk süreci sona erdikten sonra açılabilecek davalarda yargılama sürecinde arabuluculuk yönteminde ortaya konulan bilgilerin kendisi aleyhine kullanılmayacağının da güvence altına alındığından emin olmak isterler. Bu beklenti medenî usûl hukukuna ilişkin hüküm ve sözleşmelerin konusunu oluşturur. Tarafların bu konudaki en temel endişesi arabulucunun tanık olarak dinlenmesidir. Ayrıca arabuluculuk yöntemi, tarafların arabulucuya güveni üzerine inşa edildiğinden, arabulucunun güvenilirliğinin teminat altına alınması hem tarafların hem de kurumun işleyişinin menfaati gereği arabulucunun tanık olarak dinlenilememesini gerektirir. Tanıklık kamusal bir yükümlülük olduğundan ve arabulucuya sözleşme ile tanıklıktan çekinme hakkı tanınamayacağından arabulucuya tanık olarak başvurulamayacağına ilişkin delil yasakları getiren yasal düzenlemeler yapılmaktadır. Her ne kadar arabulucuya sözleşme ile tanıklıktan çekinme hakkı tanınması mümkün değilse de kanaatimizce uyuşmazlığın taraflarınca arabulucunun ya da müzakerelere katılan üçüncü kişilerin mevcut veya müstakbel dava tanık olarak gösterilmeyeceğine ilişkin karşılıklı irade beyanlarını içeren usuli bir sözleşme yapmaları mümkündür. Bu sözleşme ise bir delil sözleşmesidir.Arabulucunun arabuluculuk süreci sonrasında açıklabilecek davalarda tanık olarak gösterilmemesinin yanı sıra taraflar, arabuluculuk sürecine ilişkin hazırlanan belgeler ile arabuluculuk sürecindeki ikrarların, çözüm önerilerine ilişkin görüş ve tekliflerinin de mahkemede kullanılmaması beklentisi içerisindedirler. Taraflar bu yönde ikrar sözleşmesi veya delil sözleşmesi gibi usuli sözleşmeler akdedebilirler. Ancak bu sözleşmelerin yargılama sürecindeki etkisi ve yalnızca sözleşmenin taraflarını bağlayıcı etkisi olması dolayısıyla yasal bir düzenlemeye kavuşturulması yerinde olacaktır.
Protecting confidentiality in mediation
Mediator, impartial and neutral third person who does not posess to give an order or a decision regarding the conflict, helps the parties to find the best solution for their conflict. If the conflict between the parties could be solved by mediation, the most effective and the cheapest solution would be find. So that, mediation is theoretically and practically supported by Continental Europe and Turkey as well. Protecting confidentiality is the corner stone for medation to suceed. When the parties trust to the mediatior and the medation process, then they will not hesitate to apply to mediation.Confidentiality means that the mediation process is not open to public and the necessary measures to be taken regarding data shared during mediation process which will not be used by the opposing party after medaiton. One of the main advantages of mediation to be prefered by the parties is that the process is not open to public so that confidential matters will not be declared to the public during mediation. But the confidentialy of medaition can not be maintained only by securing the process from the public. Parties usually give full weight for the information shared during mediation process not be used against themselves after the process. So that every person involved to mediation process, obliged of secrecy. Medaitor and the parties obligation of secrecy could be either by agreements or legislations secured. The legislations regarging confidentiality in mediation secures the parties confidential matters which are only declared in medaiton process not be used against themselves during jurisdictions as well. So that some legislations outline the matters that the medaitor could not be called as witness by the parties or the court. Parties are not allowed to agree upon extinguishing somebody?s duty of testifying. Because testfying as a witness is qualified as public obligation. Hovewer we are of the opinion that, parties can arrange an evidence agreeement which states that the medaitor will not be apponited as witness. This evidence agreement will be qualified as procedural agreement. This evidence agreement may also contain other provisions regaring protecting confidentiality in mediation.
Keywords: Alternatif uyuşmazlık; Alternate dispute; Arabuluculuk; Mediation; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu; Code of Civil Procedure