T.C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUNDA GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU YÜKSEK LİSANS TEZİ Fatih ÇAM 1310041008 Anabilim Dalı : Kamu Hukuku Programı : Kamu Hukuku Tez Danışmanı: Dr. Öğr. Üyesi Özdem ÖZAYDIN Haziran 2019 T.C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUNDA GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU YÜKSEK LİSANS TEZİ Fatih ÇAM 1310041008 Anabilim Dalı : Kamu Hukuku Programı : Kamu Hukuku Tez Danışmanı: Dr. Öğr. Üyesi Özdem ÖZAYDIN Jüri Üyeleri: Dr. Öğr. Üyesi Efser ERDEN TÜTÜNCÜ Doç. Dr. Öğr. Üyesi Hasan SINAR Haziran 2019 i KISALTMALAR BK : 5411 sayılı Bankacılık Kanunu Bknz. : Bakınız CD. : Ceza Dairesi CGTİHK : 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun CMK : 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi E. : Esas ETCK : Eski Türk Ceza Kanunu (765 sayılı) K. : Karar s. : Sayfa TCK : 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu TMK : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu TV : Televizyon vb. : Ve benzeri, ve bunun gibi ii KISA ÖZET Güveni kötüye kullanma suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155. maddesinde ve “Malvarlığına Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile yasa koyucu kişinin mülkiyet hakkının korunması ve aralarındaki güven ilişkisinin korunmasını amaçlamıştır. Güveni kötüye kullanma suçu failin devir olgusunu inkâr etmesi ya da devir amacı dışında tasarrufta bulunması halinde meydana gelir. Güveni kötüye kullanma suçunun basit halinin takibi şikâyete bağlıdır. Ancak nitelikli hallerin varlığı halinde suçun takibi re’sen yapılır. Güveni kötüye kullanma suçunun yaptırımı olarak kanunda hem hapis cezası hem adli para cezası öngörülmüştür. Anahtar Kelimeler: Kötüye Kullanma, Güven, Güveni Kötüye Kullanma Suçu, Malvarlığına Karşı Suçlar, Zilyetlik, Ceza, TCK Madde 155, Fail iii ABSTRACT The crime of breach of trust is regulated in the article 155 and the section in “Crimes Against Property” of the Turkish Penal Code Law no.5237. The legislator aimed to protect the right of property of the people and the feeling of trust between sides. The crime of breach of trust occurs that obnegation of this transfer or making a disposition out of the purpose of transferring of the perpetrator. The investigation of the simple type of the crime of breach of trust prosecuted on complaint. But the investigation for the quailified types are made of ex officio. As the punishment of the crime of breach of trust both jail sentence and judicial fine are foreseed in the law. Keywords: Abuse, Trust, The Crime Of Breach Of Trust, Crimes Against Property, Possession, Punishment, Turkish Penal Code Article 155, Perpetrator iv TEŞEKKÜR/ÖNSÖZ Biz bu çalışmamıza 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu elimizden geldiğince anlatmaya çalıştık. Bu tez çalışmamız içerisinde güveni kötüye kullanma suçunun tarihi süreç içerisinde hangi şekillerde düzenlendiğini, toplumdaki uygulama koşullarını ve günümüzdeki mevcut halini farklı kaynaklardan karşılaştırmalı olarak açıkladık. Yine tezimiz içerisinde güveni kötüye kullanma suçunun benzer suçlar ile karşılaştırmasını yaparak diğer suçlardan hangi yönlerden ayrıldığını izah etmeye çalıştık. Tezimiz içerisinde zaman zaman kendi görüşlerimize de yer verdik. Bu çalışmayı hazırlarken bizden desteklerini esirgemeyen, birçok konuda yardımcı olarak bize yol gösteren değerli hocam Dr. Özdem ÖZAYDIN’a, değerli hocalarım Doç. Dr. Hasan SINAR ve Dr. Efser ERDEN TÜTÜNCÜ’ye ayrıca tez çalışması esnasında desteklerini esirgemeyen değerli eşim Nuriye ÇAM’a ve biricik kızım Hanzade ÇAM’a teşekkürlerimi sunarım. v İÇİNDEKİLER KISALTMALAR .......................................................................................................... i KISA ÖZET ................................................................................................................. ii ABSTRACT ................................................................................................................ iii TEŞEKKÜR/ÖNSÖZ ................................................................................................. iv İÇİNDEKİLER ............................................................................................................ v GİRİŞ ........................................................................................................................... 1 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL AÇIKLAMALAR, GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA ve EMNİYETİ SUİSTİMAL KAVRAMLARI, TARİHİ SÜREÇ, GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN BENZER SUÇLARLA KARŞILAŞTIRILMASI 1-GENEL AÇIKLAMALAR ....................................................................................... 3 2-GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA ve EMNİYETİ SUİSTİMAL KAVRAMLARI ........................................................................................................... 4 3-TARİHİ SÜREÇ ....................................................................................................... 4 3.1. Roma Hukuku ................................................................................................ 5 3.2. İslam Hukuku ................................................................................................. 6 3.3. Türk Hukuku .................................................................................................. 8 3.3.1. Osmanlı Dönemi .................................................................................. 8 3.3.2. Türkiye Cumhuriyeti Dönemi ............................................................ 11 4-GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN BENZER SUÇLARLA KARŞILAŞTIRILMASI ............................................................................................ 13 vi 4.1. Hırsızlık – Güveni Kötüye Kullanma .......................................................... 13 4.2. Dolandırıcılık - Güveni Kötüye Kullanma .................................................. 17 4.3. Mala Zarar Verme - Güveni Kötüye Kullanma ........................................... 20 4.4. Zimmet - Güveni Kötüye Kullanma ............................................................ 21 4.5. Bankacılık Kanununda Düzenlenen Zimmet - Güveni Kötüye Kullanma .. 25 4.6. Kaybolmuş veya Hata Sonucu Ele Geçmiş Eşya Üzerinde Tasarruf - Güveni Kötüye Kullanma ....................................................................................................... 27 4.7. Bedelsiz Senedi Kullanma - Güveni Kötüye Kullanma............................... 30 4.8. Muhafaza Görevini Kötüye Kullanma - Güveni Kötüye Kullanma ............ 34 İKİNCİ BÖLÜM KORUNAN HUKUKSAL YARAR, SUÇUN KONUSU, SUÇUN MADDİ ve MAVEVİ UNSURLARI, HUKUKA AYKIRILIK UNSURU, SUÇUN NİTELİKLİ HALLERİ 1-KORUNAN HUKUKSAL YARAR ...................................................................... 37 2-GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN KONUSU .................................. 38 3- SUÇUN MADDİ UNSURLARI ........................................................................... 39 3.1. Mal Kavramı ................................................................................................ 39 3.2. Malın Zilyetliğinin Faile Devredilmiş Olması ............................................. 40 3.3. Zilyetlik Kavramı ......................................................................................... 44 3.3.1. Zilyetlik Çeşitleri ............................................................................... 45 a. Haklı ve Haksız Zilyetlik .................................................................. 45 b. İyiniyetli ve Kötüniyetli Zilyetlik ..................................................... 45 vii c. Asli ve Fer’î Zilyetlik ........................................................................ 46 d. Dolaylı ve Dolaysız Zilyetlik ............................................................ 48 e. Tek Başına ve Birlikte Zilyetlik ........................................................ 49 f. Kendisi İçin ve Başkası İçin Zilyetlik ............................................... 51 g. Zilyet Yardımcılığı ........................................................................... 53 h. Emin Sıfatıyla Zilyetlik .................................................................... 55 3.4. Suçun Faili ................................................................................................... 56 3.5. Suçun Mağduru ............................................................................................ 57 3.6. Eylem ........................................................................................................... 58 3.7. Netice ........................................................................................................... 61 4- SUÇUN MANEVİ UNSURU ............................................................................... 62 5- SUÇUN NİTELİKLİ HALLERİ ........................................................................... 65 5.1. Ticaret İlişkisi .............................................................................................. 67 5.2. Meslek ve Sanat İlişkisi ............................................................................... 69 5.3. Hizmet İlişkisi .............................................................................................. 71 5.4. Başkalarının Mallarını İdare Etmek Yetkisi İle Teslim İlişkisi ................... 73 6- HUKUKA AYKIRILIK UNSURU ....................................................................... 74 6.1. Hakkın Kullanılması .................................................................................... 74 6.2. İlgilinin Rızası .............................................................................................. 76 6.3. Meşru Savunma ........................................................................................... 79 6.4. Zorunluluk Hali ............................................................................................ 80 viii 6.5. Kanun Hükmünün Yerine Getirilmesi ......................................................... 81 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ, CEZA SORUMLULUĞUNA ETKİ EDEN HALLER, SORUŞTURMA, KOVUŞTURMA, YAPTIRIM ve İNFAZ 1-SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ .............................................................. 82 1.1.Teşebbüs ....................................................................................................... 82 1.2.Suça İştirak .................................................................................................... 85 1.3.İçtima ............................................................................................................ 87 2-CEZA SORUMLULUĞUNA ETKİ EDEN HALLER .......................................... 91 2.1.Şahsi Cezasızlık Sebebi veya Cezada İndirim Yapılmasını Gerektiren Şahsi Sebepler ...................................................................................................................... 92 2.2.Etkin Pişmanlık ............................................................................................. 95 3-SORUŞTURMA ..................................................................................................... 98 3.1.Şikâyet ........................................................................................................... 98 3.2.Uzlaşma ....................................................................................................... 100 4-KOVUŞTURMA .................................................................................................. 102 5-YAPTIRIM ve İNFAZ ......................................................................................... 102 SONUÇ ............................................................................................................. 104 KAYNAKÇA .................................................................................................... 108 1 GİRİŞ Tarihte insanların birlikte yaşamaları ve aralarında düzenin sağlanması bakımından en eskiye dayanan yaptırım türünün ceza olduğu belirtilmiştir. Bu bakımdan söz konusu durumun ceza hukuku şeklinde adlandırılması yerinde olmuştur. Bu adlandırma günümüz açısından tam kapsayıcı değildir, zira günümüzde yaptırım sadece ceza olarak kabul edilmemektedir. Kişinin tehlikelilik durumuna göre cezadan ziyade güvenlik tedbirlerine de hükmolunabilmektedir. Bununla birlikte ceza hukuku terimi yaptırımı ifade etmektedir. Bu bakımdan günümüz açısından “suç hukuku” şeklinde adlandırılması daha yerinde olacaktır1. Ceza hukuku toplum nezdinde hukukun başkaca alanlarına nazaran toplumsal yapının temel özelliklerine, önem verdikleri değer yargılarına çok güçlü bir şekilde bağlı bir hukuk dalı olma özelliğini taşımaktadır. Bunun yanısıra sadece toplum nezdinde değil toplumlar arası birlikteliğin sağlanması ve toplumlar üstü kamu düzeninin sağlanması gerekmektedir. Bu durumun sağlanması devletlerin birlikte yaşamaları için gerekli olan ve kendi aralarında oluşturdukları emredici kurallara bağlı kalmaları sonucunda mümkündür2. Hukuk kuralları toplum içinde birlikte yaşayan her bir birey açısından haklarının sınırlarını çizerek bireyleri menfaat çatışmalarından kurtararak toplum içerisinde hukuki anlamda güvenli bir şekilde yaşamalarını, hayatlarını idame ettirmelerini sağlamaya çalışmaktadır. Bu şekilde bireylerin oluşturduğu toplum açısından da güven ortamı sağlanmış olur. Toplumsal düzen sağlanamadığı takdirde kargaşa ortamı oluşacak, bireyler başkalarının haklarına saygılı olmayacak, kendiliğinden hak alma yoluna tevessül edilecek ve bu halde toplumun sonu gelecektir. Düzenin sağlanması toplumda yer alan bireylerin haklarının sınırlarının çizilmesi, düzenin ve huzurun bozulmasını sağlayacak davranışların yasaklanması, kişilere bir takım yükümlülükler yüklenmesi ile yani hukuk düzeni ile mümkün olabilecektir3. 1ÖZBEK, Veli, Özer/KANBUR, Mehmet Nihat/BACAKSIZ, Pınar/DOĞAN, Koray/TEPE, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 3. Baskı, Seçkin yayıncılık, Eylül 2012, s. 37. 2TEZCAN, Durmuş/ ERDEM, Mustafa Ruhan/ ÖNOK, Murat, Uluslar arası Ceza Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Şubat 2014, s. 21. 3ARTUK, M. Emin/GÖKCEN, Ahmet/ALŞAHİN, M. Emin/ÇAKIR, Kerim, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s. 3. 2 Biz de bu çalışmamızda toplumda kişiler arasında var olan güven duygusunun korunmasını sağlamaya yönelik bir düzenleme olan 5237 sayılı TCK madde 155’de düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu açıklamaya çalışacağız. Güveni kötüye kullanma suçu kanunumuzda malvarlığına karşı suçlar başlığı altında düzenlenmiştir. Çalışmamız içerisinde öncelikle güveni kötüye kullanma suçunun ne anlama geldiğini, güveni kötüye kullanma suçunun Roma Hukuku, İslam Hukuku, Osmanlı Hukukunda yansımalarını ve uygulama çeşitlerini anlatmaya çalışacağız. Ayrıca 5237 sayılı TCK öncesinde yürürlükte bulunan 765 sayılı ETCK’da ne şekilde düzenlendiğini ve 5237 sayılı yasada yer alan mevcut düzenleme ile karşılaştırmasını yaparak bu suçun tarihsel sürecini ayrıntılı şekilde anlatacağız. Akabinde güveni kötüye kullanma suçunun maddi ve manevi unsurlarını, fail ve mağdur açısından özelliklerini, suç açısından korunan hukuki yararın ne olduğunu, suçun nitelikli hallerini doktrinde yer alan farklı görüşler doğrultusunda açıklamaya çalışacağız. Sonrasında güveni kötüye kullanma suçunun benzer suçlarla karşılaştırmasını yaparak ve suç vasfının belirlenmesine etki eden durumları izah etmeye çalışarak hangi hallerde güveni kötüye kullanma suçunun oluşacağını anlatacağız. Üçüncü bölümde suçun özel görünüş biçimlerini, suçun teşebbüse elverişli olup olmadığını, suç açısından iştirak konusunu, içtima hükümlerinin ne şekilde uygulama alanı bulduğunu farklı görüşler ile karşılaştırarak açıklama yapacağız. Yine bu bölümde güveni kötüye kullanma suçu bakımından şahsi cezasızlık sebeplerinin ve etkin pişmanlık hükümlerinin ne şekilde uygulama alanı bulduğunu açıklamaya çalışacağız. Son olarak güveni kötüye kullanma suçunun soruşturulma şartlarının ne olduğu, kovuşturma safhasında görevli mahkemenin neresi olduğu hususlarına değinerek nihayet bu suç açısından aşama olan yaptırım ve infaz konularına değinerek çalışmamızı nihayete erdirmeye çalışacağız. 3 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL AÇIKLAMALAR, GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA ve EMNİYETİ SUİSTİMAL KAVRAMLARI, TARİHİ SÜREÇ, GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN BENZER SUÇLARLA KARŞILAŞTIRILMASI 1. GENEL AÇIKLAMALAR Güveni kötüye kullanma suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap, İkinci Kısım, Onuncu Bölüm içerisinde Malvarlığına Karşı Suçlar başlığı altında düzenlenmiştir. Madde metnine göre; “Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.” Bu madde gereğince zilyetliği kendisine devredilen eşya üzerinde failin devir olgusu dışında tasarrufta bulunması veya bu devri inkâr etmesi cezai yaptırıma tabi kılınmıştır. Bu madde kapsamında mülkiyet hakkının korunması amaçlanmaktadır. Burada fail ile malik arasında yapılan zilyetliğin devri sonrasında malikin malı üzerinde rızası hilafına tasarrufta bulunulması veya zilyetlik devrinin inkârının cezalandırılması öngörülmüştür. Madde içeriğinden de anlaşılacağı üzere bu suçun takibi şikâyete bağlı olup soruşturulması şikâyete bağlı kılınmıştır. İkinci fıkrada düzenlenen nitelikli halin gerçekleşmesi halinde ise şikâyet aranmaz ve resen soruşturma yapılır. Bu suçun konusunu taşınır mallar oluşturabileceği gibi taşınmaz mallar da güveni kötüye kullanma suçunun konusunu oluşturabilir. Bu konuda bir ayrım gözetilmemiştir4. Güveni kötüye kullanma suçunun cezai müeyyidesi olarak hem hapis cezası hem de adli para cezası uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda yargılama sonrasında suçun sübuta erdiğinin kabulü halinde hâkim sanık hakkında hapis cezası yanında takdir edeceği uygun bir miktarda adli para cezasına da hükmedecektir. 4TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 11. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s.643. 4 2. GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA ve EMNİYETİ SUİSTİMAL KAVRAMLARI Güveni kötüye kullanma suçu 765 sayılı ETCK’da “ mal aleyhine cürümler” başlığı altında düzenlenmişti. Madde 508 de emniyeti suiistimal suçu açıklanmıştır5. Suiistimal kelime anlamı olarak “yetki, görev vb.’ni kötüye kullanmak”6anlamına gelmektedir. Emniyet ise “güven, itimat, inanma”7 anlamında kullanılmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçu bakımından ise bir kısım yazarlar “inancı kötüye kullanma” ibaresini kullanmakta iken bir kısım yazarlar ise “emniyeti kötüye kullanma” ibaresini kullanmayı tercih etmişlerdir8. Güveni kötüye kullanma suçu açısından ise güven kelimesi; “korku, çekinme ve kuşku duymadan inanma ve bağlanma duygusu, itimat”9 anlamına gelmektedir. Bu bakımdan değerlendirecek olursak emniyeti suistimal ve güveni kötüye kullanma suçlarının başlık kısımları benzer mahiyette isimlendirilmişlerdir. 3. TARİHİ SÜREÇ Güveni kötüye kullanma suçu geçmiş zamanlarda toplumsal açıdan düzeni bozan bir suç tipi olarak görülmediğinden ayrı bir düzenlemeye çoğu zaman konu olmamıştır. Bu nedenle güveni kötüye kullanma suçu bir takım suçlar içerisinde düzenlenerek, bu suç türlerinden sayılmıştır10. Güveni kötüye kullanma suçunun diğer suçlardan ayrı olarak değerlendirilmesi ilk olarak 6 Ekim 1791 tarihli Fransız Ceza Kanunu içeriğinde 5CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide/ ÇAKMUT, Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, Şubat 2016, s. 427. 6www.tdk.gov.tr internet adresinden alınmıştır. (Erişim tarihi 16.04.2019) 7www.tdk.gov.tr internet adresinden alınmıştır. (Erişim tarihi 16.04.2019) 8SARSIKOĞLU, Şenel, Güveni Kötüye Kullanma Suçu ve Benzer Suçlarla Karşılaştırılması, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 1. Baskı, s. 10. 99www.tdk.gov.tr internet adresinden alınmıştır. (Erişim tarihi 16.04.2019) 10SARSIKOĞLU, Şenel, Güveni Kötüye Kullanma Suçu ve Benzer Suçlarla Karşılaştırılması, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 1. Baskı, s. 11. http://www.tdk.gov.tr/ http://www.tdk.gov.tr/ http://www.tdk.gov.tr/ 5 malvarlığına karşı suçlardan olan dolandırıcılık ve hırsızlık suçundan farklı olarak ayrı bir suç tipi olarak kaleme alınmıştır11. Bu durum daha sonra düzenlenen kanunlara da örnek olmuştur. Osmanlı döneminde de güveni kötüye kullanma suçunun bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiği görülmüştür12. Bu kısımda güveni kötüye kullanma suçunun tarihi sürecini anlatmaya çalışacağız. 3.1. Roma Hukuku Roma hukukunda furtum suçu haksız fiil olarak kabul edilmiştir. Bu suç türü 12 levha kanunlarında çok ayrıntılı şekilde yer almaktaydı. Bir metinde Furtum “bir malın veya kullanılmasının veya zilyetliğinin hileli bir şekilde ve kazanç gayesiyle elde edilmesidir” şeklinde tabir edilmiştir. Furtum suçu açısından suçun konusunu sadece taşınır malların oluşturabileceği kabul edilmiştir. Justinianus döneminde üç farklı furtum suçundan bahsedilmektedir. Bunlar “ furtum rei”,“furtum possessionis” ve “furtum usus” olarak adlandırılmıştır. Furtum rei günümüz TCK anlamında hırsızlık suçunun karşılığıdır. Hırsızın ikamete girip değerli eşyaları çalması furtum rei olarak kabul edilmekteydi. Furtum usus ise kullanma hırsızlığı olarak değerlendirilmektedir. Arkadaşımıza saklaması için teslim ettiğimiz aracımızın arkadaşımız tarafından kullanılması kullanma hırsızlığı yani furtum usus olarak kabul edilmekteydi. Furtum possessionis ise sadece zilyetliğin çalınması olarak kabul edilmekteydi. Örneğin malikin borçlusuna borcuna karşılı rehin olarak verdiği şeyi malın fer’î zilyedi konumunda bulunan rehin alan kişiden çalarsa bu halde çalan kişi esasen malın maliki olduğu için eylem zilyetlik hırsızlığı yani furtum possessionis olarak kabul edilir13. Furtum kavramı aslında çok geniş bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Furtum günümüz kanunu kapsamında dolandırıcılık suçlarını ve ayrıca hırsızlık 11BULUTOĞLU, Kenan, Emniyeti Suiistimal Cürümleri, İstanbul Üniversitesi Yayınları, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1955, s. 19. 12KÖSE, Hamid, Emniyeti Suistimal Suçu, İstanbul, 2009, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, s. 6. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ internet adresinden erişim sağlanmıştır. (Erişim tarihi 17.04.2019) 13RADO, Türkân, Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2006, s.189 – 190. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ 6 suçlarını da kapsar nitelikte idi. Bir tanıma göre furtum; “ bir malın veya bu malın kullanılmasının veya zilyetliğinin hileli bir şekilde ve kazanç amacıyla elde edilmesi” olarak tanımlanmıştır14. Furtum kavramı bazen eylemi tanımlarken bazen de kişiye ait eşya yani malın tanımı olarak kabul edilmektedir. Furtum Fransızca’da “larcin” olarak telakki edilmekte ve Fransızca bu kelimenin anlamı da hem hırsızlık suçunun konusunu oluşturan çalınmış malı hem de hırsızlık eylemini tasvir etmektedir15. Özellikle furtum kavramı borçlar hukuku ve özel hukukun konusuna giriyor ise de Roma Hukuku Dönemi’nde kamuyu ilgilendiren hususlarla da karşılaşmak mümkündü. Örneğin devlete ait malın çalınması halinde suçun cezalandırılması mümkündü. Bu gibi durumda doğrudan furtum eyleminin cezalandırılması esastı16. Furtum sebebi ile bir ceza davası görülmesi gerekmektedir. Bu duruma “actio furti” denmekte idi. Hırsızlık eylemini gerçekleştiren failin yakalanma şekli cezayı etkiliyordu. Suçüstü halinde yakalanan fail daha fazla ceza alıyordu. Bunun sebebinin de suçüstü yakalanan hırsıza mal sahibinin kininin o an daha fazla olması olarak kabul ediliyordu. Suçüstü yakalanan hırsızlık eylemine “furtum manifestum” suçüstü yakalanmayan hırsızlık eylemi bakımından ise “furtum nec manifestum” olarak durumlar adlandırılmakta idi. Bu durum Roma hukuku görüşünün son dönemlerine kadar bu şekilde uygulama alanı bulmuştur17. 3.2. İslam Hukuku İslam Hukuku’nun dört temel kaynağı bulunmaktadır. Bunlar Kitap(Kur’an), Sünnet, İcma ve kıyastan oluşmaktadır. Kur’an Peygamber Efendizim tarafından nakledilmiş ve İslam Hukuku anlamında temel kaynak Kur’an’dır. Kur’an Halife Osman döneminde Bütün İslam âlemince kabul edilmiştir. Bu tarihlerde ayılmıştır. Sünnet ise Peygamber Efendimiz’in dinsel ve hukuksal konularda çözüm yöntemi ve davranış şekli olarak kabul edilir. Fıkıh’ın üçüncü kaynağı İcma’dır. Belli bir dönem 14BULUTOĞLU, Kenan, Emniyeti Suiistimal Cürümleri, İstanbul Üniversitesi Yayınları, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1955, s. 17. 15TAHİROĞLU, Bülent, Roma Hukukunda Furtum, Doçentlik Tezi, İstanbul Üniversitesi Yayınları No: 2062, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1975, s. 7. 16RADO, Türkân , Gaius’a Göre Klasik Roma Hukukunda Furtum Suçu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 18, Sayı: 1-2, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1952, s. 484 – 485. 17RADO, Türkân, Roma Hukuku Dersleri Borçlar Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2006, s. 191. 7 içinde yaşayan fakihlerin belirli bir konu üzerinde ortak bir kanı ile hareket ediyor ve ortak şekilde düşünüyorlarsa bu halde bu durum İcma olarak kabul edilirdi. Kıyas ise Kur’an ve Sünnet bakımından bir sorunun çözümü için bir yol öngörülmüş ise aynı kaynaklar içerisinde çözüme kavuşturulmamış bir durumun bir diğer konuya benzetilerek çözüme kavuşturulması halidir18. İslam Hukuku’nda suç ve cezalar kısas, tazir ve had olmak üzere üçe ayrılmaktadır. Had suçlarının en az dört en fazla yedi olduğu yönünde kabul görmektedir. Kur’an’da had cezaları dörttür. Bunlar zina, kazif(zina isnadı), hırsızlık ve gasp(yol kesme) olarak sayılmıştır19. Güveni kötüye kullanma suçunun veya kullanma hırsızlığı suçunun tazir suçlarından olduğu kabul edilmektedir20. Tazir cezalarını gerektiren suçlardan farklı olarak, kısas ve had cezalarını gerektiren eylemler İslam Hukuku’nda sayılmıştır. Tazir suçlarının ne olduğu ne olduğunun belirlenmesi hususunda İslam Hukuku gereğince devlet başkanları yetkili kılınmıştır. Tazir suçlarının bir kısmı hoş görülmeyen ya da din tarafından kişilerin men edildiği eylemlerdir. Tazir suçları bakımından bazı hallerde sadece ceza devlet yöneticisi tarafından belirlenebilirken bazen de hem tazir suçu hem de cezası belirlenebilmektedir21. Konumuz olan güveni kötüye kullanma suçu bakımından Kur’an bu hususlara ilişkin ayetler mevcuttur. Bunlardan birisi; “Size tevdî edilen emanete bilerek ihanet etmeyin.” (Enfal, 8/27) ayetidir22. Had ya da kısas cezasını gerektiren bir eylem sonrasında suçun unsurlarında bir eksiklik mevcut ise yada suç nedeniyle mağdur olan kişi ya da yakınları tarafından failin affedilmesi halinde kişiye tazir cezası uygulanmaktadır23. 18ÜÇOK, Coşkun/ MUMCU, Ahmet, Türk Hukuk Tarihi Ders Kitabı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 388, Sevinç Matbaası, Ankara 1976, s. 46-53. 19ŞENTOP, Mustafa, Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Hukuku, Yaylacık Matbaası, İstanbul 2004, s. 13. 20AVCI, Mustafa, Osmanlı Ceza Hukuku Genel Hükümler, Mimoza Yayınları, 2010, s. 317. 21ŞENTOP, Mustafa, Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Hukuku, Yaylacık Matbaası, İstanbul 2004, s. 14. 22AVCI, Mustafa, Osmanlı Ceza Hukuku Genel Hükümler, Mimoza Yayınları, 2010, s. 317. 8 İslam Hukuku’nda tazir suçlarında yargıç çok geniş bir takdir hakkına sahiptir. Yargılamayı yapan yargıç faile öğüt verebilir, hapsettirebilir, sürgün kararı verebilir… vb., ancak burada yargıcın takdir hakkının da bir sınırı mevcuttur. Tazir cezası en hafif had cezası sınırına ulaşmamalıdır24. Yargıcın çok geniş takdir hakkı olması demek tazir suçları açısından keyfi uygulamalar olduğu anlamına gelmemektedir. Had ve kısas suçlarının yanı sıra tazir suçlarında da kanunilik ilkesi uygulanmaktadır. Tazir suçları bakımından fail hakkında öngörülen cezalardan herhangi birine hükmedilip ceza verilebilir. Ancak bu şekilde farklı yaptırımlara hükmedilmesi tazir suçlarında kanunilik ilkesinin çok sıkı şekilde uygulanmadığı şeklinde görünmesine neden olmaktadır25. Osmanlı dönemine ait bir belgede bir kişinin bir başka kişiye olan borcunu iletmek için kalfasına borç miktarı parayı vermesi sonrasında kalfanın bu aldığı miktarı alacaklıya götürmemesi sonrasında fail olan kalfa yakalanarak altı ay süreyle hapis cezasına mahkûm edildiği belirtilmiştir26. Peygamber Efendimiz emanete ihanet etmeyi hırsızlık suçu olarak kabul etmemiştir. Bu eylemi gerçekleştiren failin elinin kesilmesini uygun görmemiştir. Bu bakımdan kendisine sahibi tarafından devredilen bir malı alan geri iade etmez ise emniyeti suistimal yani güveni kötüye kullanma suçunu işlemiş sayılacaktır27. 3.3. Türk Hukuku 3.3.1. Osmanlı Dönemi Türklerin İslamiyet’i kabul etmeleri ani şekilde değil, yaklaşık dörtyüz yıl gibi bir süreç içerisinde gerçekleşmiştir. Türkler İslam orduları ve İslam Dini ile ilk kez Hz. Ömer Döneminde karşılaşmıştır. Sasani ordusunu 642 yılında mağlup eden Müslüman Araplar Türkler ile sınır komşusu olmuşlardır. Ancak Müslüman Araplar bu zamandan sonra Türklerin direnişi sebebi ile ilerleyememişlerdir. İslam Devleti ve 23CİN, Halil/ AKYILMAZ, Gül, Türk Hukuk Tarihi, 9. Baskı, Sayram Yayınları, Konya, Ekim 2017, s. 272. 24ÜÇOK, Coşkun/ MUMCU, Ahmet/ BOZKURT, Gülnihal, Türk Hukuk Tarihi, 15. Bası, Turhan Kitabevi Yayınları, Ekim 2011, s.99. 25AVCI, Mustafa, Osmanlı Ceza Hukukuna Giriş, Mimoza Yayınları, 2008, s. 42. 26AVCI, Mustafa, Türk Hukuk Tarihi, 7. Basım, Atlas Akademi Yayınevi, Şubat 2018, s. 316. 27AVCI, Mustafa, Osmanlı Hukukunda Suçlar ve Cezalar, Gökkubbe Türk Hukuk Tarihi Dizisi 1, Bilimevi Basın Yayın, İstanbul 2004, s. 236. 9 Türkler arasında dostça ilişkiler kurulması ilk kez Abbasiler döneminde gerçekleşmiştir. Bu dostça ilişkiler Müslümanlığın Türkler arasında hızla yayılmasına vesile olmuştur28. Türklerin İslam Dinine geçişi İslam tarihi bakımından çok önemli bir durumdur. Zira o dönemde Müslümanlığı yaymaya çalışan Araplar sürekli savaş durumunda olmaları ve iç karışıklar sebebiyle yorgun düşmüşlerdir. Türklerin Müslümanlığa geçişi ile Haçlı tehdidi bertaraf edilmiş ve ayrıca bu vesile ile Müslümanlık Avrupa kıtasının orta kısımlarına kadar gitmiştir29. Osmanlı devletinde hukuk şer’î hukuka dayanmaktaydı. Bu durum Osmanlı Devleti’nin kuruluş döneminden itibaren bu şekilde uygulanmıştır. Bununla birlikte devlet içerisinde uygulanmak üzere daha önce bahsettiğimiz tazir suçları ve şer’î hükümlere uygun olarak ceza kanunları da düzenlenmiştir30. Osmanlı Devleti’nde Fatih döneminde ilk kez tazir suçlarının uygulanmasına ilişkin kanunname düzenlenmiştir. Bu dönem öncesinde tazir suçlarına ilişkin cezaların kadılar aracılığıyla tayin edildiği değerlendirilmiştir. Daha sonraki dönemde 2. Bayezit zamanında Fatih döneminde düzenlenen kanunname ile büyük oranda içeriği benzeşen yeni bir kanunname düzenlenmiştir. Daha sonra ise Yavuz Döneminde yine öncekilerle büyük oranda benzeşen yeni bir kanunname düzenlenmiştir. Yine daha sonra Kanuni döneminde yeni bir fasıl eklenerek yeni bir kanunname çıkarılmıştır. Bu şekilde sırasıyla Tanzimat dönemine kadar birbirini takip eden çok sayıda kanunname hazırlanmıştır31. Tanzimat ilan edildikten sonra ilk kez 03.05.1840 tarihli ceza kanunu düzenlenmiştir. Bu kanun “kanun-ı cezanın ve belasını tevşih buyuran hattı hümayun” olarak adlandırılmıştır. On üç fasıldan oluşmaktadır ayrıca bir hatime bölümü içermektedir32. Bu kanun içeriğinde konumuz olan güveni kötüye kullanma suçu ayrı bir şekilde düzenlenmemiş olup mal aleyhine cürümler içerisinde 28CİN, Halil/ AKYILMAZ, Gül, Türk Hukuk Tarihi, Sayram Yayınları, Konya 2003, s. 51 – 52. 29AYDIN, M. Âkif, Türk Hukuk Tarihi, 10. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2013, s. 25. 30BULUTOĞLU, Kenan, Emniyeti Suiistimal Cürümleri, İstanbul Üniversitesi Yayınları, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1955, s. 22. 31ŞENTOP, Mustafa, Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Hukuku, Yaylacık Matbaası, İstanbul 2004, s. 20-22. 32AYDIN, M. Âkif, Türk Hukuk Tarihi, 10. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2013, s. 429 - 430. 10 düzenlenmiştir. Bu kanun düzenlemesinden sonra 1851 tarihli “kanun-ı cedit” olarak adlandırılan kanun düzenlemesi yapılmıştır33. 1840 tarihli kanunda yer alan malvarlığına karşı suç olarak değerlendirilen düzenleme çok geniş kapsamlıdır. Günümüz açısından hırsızlık olarak değerlendirilen eylemlerden daha fazlasını kanuni düzenleme kapsamaktadır. Hatta Roma Hukuku’nda anlatmış olduğumuz “furtum” konusundan daha geniş kapsamlı olduğu belirtilmiştir. Nitekim güveni kötüye kullanma suçları da bu madde içerisinde değerlendirilmiş ve bu şekilde cezalandırılmıştır34. 1851 tarihli Kanun-ı Cedit’te de durum benzerdir. Bu düzenlemelerden sonra 1858 tarihli Ceza Kanunnamesi düzenlenmiştir. Bu kanunun düzenlenmesinde Fransız Ceza Kanunu önemli yer tutar. Zira bu kanunun önemli bir kısmı Fransız Ceza Kanunu’ndan çevrilmiştir. Kanun tam olarak 264 madde ihtiva etmektedir35. Bu kanunda güveni kötüye kullanma suçu açısından ayrı maddeler bağımsız olarak düzenlenmiştir. 234 ila 237 maddelerinde güveni kötüye kullanma suçu dâhil olmak üzere 4 farklı maddede farklı suçlar yer almıştır. Daha sonra güveni kötüye kullanma suçunun düzenlendiği 236. maddede değişiklikler de yapılmıştır36. 236. maddede yer alan düzenlemenin günümüzde ceza kanunumuzda yer alan güveni kötüye kullanma suçunun karşılığı olduğunu söyleyebiliriz. Bu madde içeriğinde malın teslimine ilişkin sebepler açıklanmışken teslime sebep olarak gösterilen sözleşmeler sayılmamıştır. 1914 yılında bu maddeye bir takım eklemeler yapılmıştır. Bu madde değişikliğinde daha önce güveni kötüye kullanma suçu açısından eşyayı teslim edenin bir ararının doğması aranırken, artık suçun oluşması 33SARSIKOĞLU, Şenel, Güveni Kötüye Kullanma Suçu ve Benzer Suçlarla Karşılaştırılması, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 1. Baskı, s. 18 - 19. 34BULUTOĞLU, Kenan, Emniyeti Suiistimal Cürümleri, İstanbul Üniversitesi Yayınları, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1955, s. 22 -23. 35AYDIN, M. Âkif, Türk Hukuk Tarihi, 10. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2013, s. 432. 36CANPOLAT, Can, 5237 Sayılı TCK’da Düzenlenen Güveni Kötüye Kullanma Suçu, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2009, s. 16. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ internet adresinden erişim sağlanmıştır. (Erişim tarihi 17.04.2019) https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ 11 için failin kendisi veya başka bir kişinin fayda sağlaması maksadıyla hareket etmesi yeterli görülmüştür37. 3.3.2. Türkiye Cumhuriyeti Dönemi 765 sayılı ETCK 01.03.1926 tarihinde kabul edilmiştir. Bu kanun içerisinde güveni kötüye kullanma suçu “emniyeti suistimal” başlığı altında 508. maddede düzenlenmiştir. Emniyeti suistimal suçunda malı elinde bulunduran taraf bir sözleşme ile bu malı devretmekte ve malı devralan kişi bu şekilde zilyetliği kazanmaktadır. Burada malı devralan şahsın fer’î zilyetliği söz konusu olmaktadır. Fer’î zilyet konumunda olan fail mal üzerinde sözleşme gereğince kısıtlı haklara sahip olmasına rağmen asli zilyede ait bazı hakları kullanarak mal üzerinde yetkisi olmadığı halde tasarrufta bulunmakta ve bu şekilde emniyeti suistimal suçunu işlemektedir38. Madde 508’e göre; “Her kim başkasına ait olupta iade veya muayyen bir suretle istimal etmek üzere kendisine tevdi veya her ne namla olursa olsun teslim olunan bir şeyi kendisinin veya başkasının menfaatine olarak satar veya rehneder veya sarf ve istihlak eder yahut ketim ve inkar eyler veyahut tahvil ve tağyir ederse mutazarrır olan kimsenin şikayeti üzerine iki aydan iki seneye kadar hapis ve elli liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezasiyle cezalandırılır” şeklinde emniyeti suistimal suçu düzenlenmiştir. Emniyeti suistimal suçu ilk olarak 1791 tarihli Fransız Ceza Kanunu’nda tanımlanmıştır. Bu suç modern ceza hukuku tarafından düzenlenmiş bir suç olarak tabir edilebilir. Bu suçun meydana gelebilmesi için öncelikle bir malın fail konumunda olan kişiye iade veya belli bir şekilde muhafaza edilmek üzere teslim edilmesi gerekmektedir. Bu durum suçun ön şartı olarak değerlendirilmektedir39. Emniyeti suistimal suçunda korunan hukuki yararın mülkiyet hakkı olduğu ileri sürülmüştür. Bu bakımdan emniyeti suistimal suçu mülkiyet hakkına karşı 37SARSIKOĞLU, Şenel, Güveni Kötüye Kullanma Suçu ve Benzer Suçlarla Karşılaştırılması, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 1. Baskı, s. 20 - 21. 38MOLLAMAHMUTOĞLU, Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Seçkin Yayınevi, 4. Cilt, Ankara, Ocak 1995, s. 5223. 39OĞUZMAN, M. Kemal, Emniyeti Suistimal Suçu, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 25, Sayı: 10, Ekim 1951’den Ayrı Bası , İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1951, s. 3 – 4. 12 işlenmiş bir suçtur. Ancak burada sadece mülkiyeti konu alan bir düzenleme söz konusu değildir. Aynı zamanda toplumsal yaşamın gereksinimi olan insanların birbirlerine güvenmesi hususunun da madde kapsamının koruma altına alındığı görülmektedir. Bu nedenle güven duygusu da korunan hukuksal yarar kapsamında değerlendirilmelidir40. Suçun konusunu sadece taşınır malların oluşturduğunu savunan görüşler mevcuttur41. Ancak bu görüşe katılmayan görüşler de mevcuttur. Bu görüşe göre ise hem taşınır mallar hem de taşınmaz mallar suçun konusunu oluşturabilecektir. Kanunda emniyeti suistimal suçunun konusunu oluşturacak mallar için “şey” ibaresi kullanılmıştır. Bu ibarenin sadece taşınmaz mallar için sınırlandırıldığına dair de bir ibare yoktur. Bu nedenle taşınmaz mallar da suçun konusunu oluşturabilecektir42. Suçun maddi unsuru kanunda sayıldığı üzere; “satma, rehnetme, sarf etme, istihlâk etme, ketm, inkâr etme, tahvil veya tağyir etme” olarak sayılmıştır. Bu bakımdan kanunda emniyeti suistimal suçunun ne şekilde oluşacağı hususu kanunda tek tek sayılmıştır. Bu sayılan durumların tamamı malın maliki gibi hareket etmeyi temsil eder. Bu yasa maddesinde 2275 sayılı kanunla yapılan değişiklik öncesinde eylemlerin bu şekilde sıralı biçimde sayılması söz konusu değildi. Bu değişiklik öncesinde “temellüke kıyam olunması”şeklinde izah edilmişti43. Şunu belirtmek gerekir ki günümüz uygulamasında da güveni kötüye kullanma suçu bakımından eylemlerin tamamının tek tek sayılması yerine devir amacı dışında tasarrufta bulunma şeklinde tanımlama eski yasa döneminde sayılan fiillerin hepsini kapsamaktadır. Emniyeti suistimal suçunun nitelikli hali 765 sayılı ETCK madde 510’da düzenlenmiştir. Madde metnine göre; “Geçen iki maddede yazılı cürümler meslek ve sanat veya ticaret veya hizmet sebebiyle veya emanetçi sıfatiyle veyahut idare etmek için kendisine tevdi olunan veya teminat olarak teslim edilen şeyler üzerinde yapılırsa faili hakkında bir seneden beş seneye kadar hapis cezası tertip olunur ve 40DURSUN, Selman, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LVII, Sayı: 1-2, Yıl: 1999, s. 5–6. 41ÖNDER, Ayhan, Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ve Bilişim Alanında Suçlar, Filiz Kitabevi, İstanbul 1994, s. 409. 42ÖZGENÇ, İzzet, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Seçkin Yayınları, Ankara 2002, s. 72. 43DÖNMEZER, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınları, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş Tıpkı 17. Bası, Ekim 2004, İstanbul, s. 510. 13 şikayetname itasına hacet kalmaksızın takibat yapılır” şeklinde düzenleme mevcuttur. Suçun faili, mağduru, manevi unsuru ve nitelikli halleri mevcut düzenleme 5237 sayılı TCK madde 155 ile benzer mahiyette olduğundan tekrara düşmemek adına bu hususları ilerleyen safhalarla anlatmanın uygun olacağını değerlendiriyorum. 4. GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN BENZER SUÇLARLA KARŞILAŞTIRILMASI 4.1. Hırsızlık - Güveni Kötüye Kullanma Hırsızlık suçu 5237 sayılı TCK madde 141’de düzenlenmiştir. Madde metnine göre; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklinde açıklanmıştır. Devam eden maddelerde suçun nitelikli halleri, daha az veya daha fazla ceza verilmesini gerektiren sebepler açıklanmıştır44. Hukuk tarihinde uzun bir süredir güveni kötüye kullanma suçu hırsızlık suçu içerisinde değerlendirilmekteydi. Roma Hukuku zamanında yaşanan hukuki gelişmeler güveni kötüye kullanma suçunun kendi kimliğini kazanarak ortaya çıkmasına neden olmuştur. On yedinci yüzyıl da hırsızlık kavramı “tam olan ve olmayan” olarak iki kısım olarak tanımlanmış ve konumuz olan güveni kötüye kullanma suçu tam olmayan hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmiştir. Güveni kötüye kullanma suçu ve hırsızlık suçu “malvarlığına karşı suçlar” olarak düzenlenmiştir45. Esasen güveni kötüye kullanma suçunda korunan hukuki yarar zilyetliktir. Bu hususla ilgili olarak güveni kötüye kullanma suçunda korunan hukuki yararın aynı zamanda güven ilişkisi ve mülkiyet hakkı olduğu konusunda farklı görüşler olduğundan bahsetmiştik. Hırsızlık suçunda ise korunan hukuki yarar zilyetliktir. Kanun metnine göre “zilyedin rızası olmadan” ibaresi ile hırsızlık suçu 44TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 11. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s 569. 45CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide/ ÇAKMUT, Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, Şubat 2016, s. 429. 14 tanımlanmıştır. Burada malikten ziyade malın zilyedi vurgulanmıştır. Bu bakımdan zilyetliğin korunduğunu söyleyebiliriz46. Ancak hırsızlık suçu bakımından zilyetliğin yanında mülkiyet hakkının da korunan hukuki yarar olduğu açısından da görüşler mevcuttur47. Hırsızlık suçunun güveni kötüye kullanma suçundan ilk farkı, malın zilyedinin rızası olmaksızın failin malı bulunduğu yerden almasıdır. Güveni kötüye kullanma suçunda malik malı zilyede belli bir şekilde kullanmak veya muhafaza etmek maksadıyla iradi olarak zilyetliği devrederken hırsızlık suçunda zilyedin bu yönde rızası bulunmamaktadır. Yani fail malı zilyet bulunan kişinin iradesine uygun olmayan şekilde malı fiili hâkimiyet alanına sokmaktadır48. Hırsızlık suçunda suç malın bulunduğu yerden alınması ile gerçekleşir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise malın zilyede devir anında değil, zilyet olan failin devir olgusunu inkâr ettiği ya da kendisine teslim edilen mal üzerinde devir amacı dışında tasarrufta bulunması halinde suç oluşacaktır49. Güveni kötüye kullanma suçu açısından zilyede devir edilecek malın teslimi sırasında mevcut rıza geçerli olmalıdır. Kanunlarımıza göre rızanın geçerli olması özgür bir irade ürünü olması, rızasın fesada uğramamış olması gerekmektedir50. Hırsızlık suçunda suç kastı taşınır malın bulunduğu yerden alınması esnasında mevcuttur. Güveni kötüye kullanma suçunda ise suç işleme kastı malın zilyetliğinin faile devredilmesinden sonra oluşmaktadır. Zira burada güveni kötüye kullanma suçunda suç kastı devir olgusunu inkâr etme ya da devir amacı dışında tasarruf öncesinde oluşmalıdır51. Güveni kötüye kullanma suçu bakımından 5237 sayılı TCK madde 155/1’ de düzenlenen suçun basit hali şikâyete tabi iken hırsızlık suçunun takibi kural olarak 46UĞURLU, İbrahim Halil, Hırsızlık Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 73. 47TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 11. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s.569. 48GÜNDÜZ, Remzi, Türk Ceza Kanununda Malvarlığına Karşı Suçlar, Bilge Yayınevi, Ankara 2012, s. 463. 49EKER, Hüseyin, Açıklamalı-İçtihatlı Hırsızlık Suçları, Hukab Yayınları, Ankara, Ocak 2013, s. 412. 50BALCI, Fidan/ÖZTÜRK, Seyithan, Hırsızlık, Karşılıksız Yararlanma ve Yağma Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s. 346. 51GÜNDÜZ, Remzi, Türk Ceza Kanununda Malvarlığına Karşı Suçlar, Bilge Yayınevi, Ankara 2012, s. 463. 15 şikâyete bağlı değildir52. Malın teslimi zilyet tarafından faile bilinçsiz bir şekilde bırakılmış ise bu halde geçerli zir zilyetliğin devrinden söz edilemeyecektir. Bu halde güveni kötüye kullanma suçundan bahsedilemeyecektir. Örneğin kuyumcunun müşteriye değerli bir takıyı bakması için teslim etmesi halinde burada zilyetliğin devrinin gerçekleştiği söylenemez. Eğer müşteri kendisine verilen takıyı alıp kaçarsa hırsızlık suçu oluşacaktır53. Hayatta bu konuda en sık karşılaşılan örnek görüşme yapma bahanesi ile cep telefonunun zilyedinden alınarak kaçılması eylemidir. Bu halde farklı suçlar meydana gelebilir. Bu açıdan suçun işleniş şeklinin, failin hangi kastla hareket ettiğinin, zilyedin cep telefonunu verme amacının ve failde telefonun bulunacağı sürenin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Bir kimseden fail görüşme yapmak maksadıyla telefonu ister de zilyet kendisinde bulunan telefonu verirse bu halde telefonun zilyetliğinin tam olarak faile devredildiği söylenemez. Zira zilyetliği devreden failin yanında bulunmakta olup telefon üzerindeki zilyetliğini tam olarak sonlandırmamıştır. Yani telefonu halen hâkimiyet alanı içerisinde bulundurduğunu söyleyebiliriz. Burada telefon çok kısa bir süre için iade edilmek koşulu ile verilmiştir. Bu halde yapılan işlem devir sayılmadığından güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Failin baştan itibaren hileli hareketlerle davranması halinde suç dolandırıcılık olarak kabul edilebilecektir. Ancak bu niyet tam olarak tespit edilememişse bu halde telefonu konuşma yapmak bahanesiyle alıp uzaklaşan failin eyleminin 5237 sayılı TCK madde 141 ‘de düzenlenen basit hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü gerekir54. Yargıtay bir kararında da eylemin güveni kötüye kullanma suçunu değil hırsızlık suçunu oluşturduğunu belirtmiştir55. 52CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide/ ÇAKMUT, Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, Şubat 2016, s. 429. 53TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 11. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 581-582. 54BAKICI, Sedat, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 11-12. 55 15 CD, 20.05.2013 tarih ve 2011/65529 E.,2013/9304 K., sayılı kararına göre “ ssç nin mesaj çekme niyetiyle mağdurdan aldığı telefonu iade etmemesi ve daha sonra satması şeklinde gerçekleşen eylemde geçerli bir zilyetliğin devrinden bahsedilemeyeceğinden eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Aktaran SARSIKOĞLU, Şenel, Güveni Kötüye Kullanma Suçu ve Benzer Suçlarla Karşılaştırılması, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 1. Baskı, s. 150. 16 Hırsızlık suçu kesinlikle icrai bir hareketle işlenebilir. İhmali bir davranışla işlenmesi mümkün değildir. Güveni kötüye kullanma suçu bakımından ise suç icrai veya ihmali davranışla işlenebilir56. Örneğin bir kararda; “ Suça sürüklenen çocukların, katılana ait cep telefonunu bakmak amacı ile aldıkları ve daha sonra suça sürüklenen çocuk Yunus Nalkıran’ın olaya konu cep telefonunu alıp kaçtığı olayda; suça sürüklenen çocukların eylemlerinin TCK’nun 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, eylemin vasıflandırmasında yanılgıya düşülerek aynı Kanun'un 155/1. maddesi uyarınca hüküm kurulması,”57şeklinde karar vermiştir. Yine bir kararda; “Sanık hakkında güveni kötüye kullanma ve bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla hırsızlık suçlarından verilen beraat hükümleri katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü; Katılan R. Ç. arkadaşı sanık O. T.'in aracını kullanırken aracın altını kaldırıma vurması sebebiyle aracın tamiri için sanık O. T.'in katılan R. Ç.'ndan 250 TL para istediği ve katılan R. Ç.'nun da bu parayı sanık O. T.'e verdiği, yaklaşık iki gün sonra sanık O. T.'in katılan R. Ç.'ndan LG marka cep telefonunu 2 günlüğüne kullanmak için istediği ve katılan R. Ç.'nun da cep telefonunu verdiği, sanık O. T.'in cep telefonunu getirmemesi üzerine katılan R. Ç. aradığında sanık O. T.'in "arabanın masrafı 250 TL değildi 600 TL idi, ben sana telefonu getirmiyorum" dediği, 19/04/2013 tarihinde sanık O. T. ile katılan R. Ç.'nun buluştukları, sanık O.T.'in katılan R. Ç.'na "arabaya biraz benzin al da seni gezdireyim" dediği, katılan R. Ç.'nun parası olmadığını söylemesi üzerine sanık O. T.'in mağdur R. Ç.'ndan cep telefonunu istediği ve birkaç kişiyle görüştüğü ve katılan R. Ç.'na "para buldum" dediği daha sonra bir apartmanın yanında durarak "binanın en üst katına çık, arkadaş seni bekliyor, sana para verecek, onu getiriver, arabayı çekmeye yer yok, ileride ben seni bekliyorum" dediği, katılan R. Ç.'nun yukarı çıktığı ve kimseyi bulamaması üzerine aşağıya indiğinde sanık O. T.'i bulamadığı, araçta katılan R. Ç.'nun montu ve cep telefonunun olduğunun iddia edildiği olayda;, Katılanın tüm 56UĞURLU, İbrahim Halil, Hırsızlık Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 74. 57 YARGITAY 17. CD. 13.03.2019 Tarih, 2018/1882 E., 2019/3230 K. Sayılı kararı, https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari, isimli internet adresinden 06.05.2019 tarihinde ulaşılmıştır. https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari 17 aşamalarda değişmeyen beyanı ve tanık beyanından sanık ile katılan arasında alacak verecek ilişkisi olduğu, sanık kolluk beyanında katılana ait cep telefonunu alacağına karşılık olarak aldığını ve Dereli ilçesinde oturan H. isimli şahsa verdiğini beyan etmesi karşısında; H. isimli şahsın mahkemede tanık olarak dinlenerek sonucuna göre eylemin sübutu halinde uzlaşma kapsamında bulunan bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla hırsızlık suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması,”58şeklinde karar verilmiştir. Hırsızlık suçunda suç failin taşınır malı bulunduğu yerden alması ile gerçekleşir. Bu bakımdan hırsızlık suçu açısından değerlendirme tek hareketli bir suç olduğudur. Zira tek tip bir eylem ile suç oluşmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçu ise zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma veya devir gayesi dışında tasarrufta bulunma eylemleri ile gerçekleşebileceğinden seçimlik hareketli bir suçtur59. Son olarak belirmek gerekirse hırsızlık suçu taşınır mallar açısından söz konusu olmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunun unsurunu hem taşınır hem de taşınmaz mallar oluşturabilir60. 4.2. Dolandırıcılık - Güveni Kötüye Kullanma Dolandırıcılık suçu 5237 sayılı TCK madde 157’de düzenlenmiştir. Madde metnine göre; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenleme yer almaktadır. Dolandırıcılık suçunda korunan hukuki değer mülkiyet hakkıdır. Bu suç açısından bireylerin irade serbestîsinin de korunduğu belirtilmektedir61. Taşınır mallar açısından malın faile teslim edilmesi hem dolandırıcılık hem 58 Yargıtay 15. CD. 13.03.2019 tarih, 2017/5032 E., 2019/2167 K. Sayılı kararı https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari, isimli internet adresinden 06.05.2019 tarihinde ulaşılmıştır. 59UĞURLU, İbrahim Halil, Hırsızlık Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 74. 60CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide/ ÇAKMUT, Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, Şubat 2016, s. 430. 61ÖZBEK, Veli Özer/BACAKSIZ, Pınar/DOĞAN, Koray/TEPE, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara Eylül 2017, s. 694. https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari 18 de güveni kötüye kullanma suçunun ortak unsurudur62. Hem dolandırıcılık suçu hem de güveni kötüye kullanma suçları bakımından taşınır ve taşınmaz mallar suçun konusunu oluşturabilmektedir63. Güveni kötüye kullanma suçunda fail zilyetliği devreden kişinin hukuki açıdan geçerli kabul edilen iradesine uygun şekilde malın zilyetliğini kazanmaktadır. Dolandırıcılık suçunda ise failin hileli hareketleri nedeniyle malikin iradesi fesada uğramakta ve bu şekilde zilyetlik kazanılmaktadır. Dolandırıcılık suçunda suç zilyetliğin devri ile gerçekleşmekte iken daha önce de hırsızlık suçunda belirttiğimiz üzere güveni kötüye kullanma suçunda suç zilyetliğin devri anında gerçekleşmez. Failin devir olgusunu inkâr ettiği ya da devir amacı dışında tasarrufta bulunduğu anda tamamlanmaktadır64. Dolandırıcılık suçunda malın zilyetliğinin devrinden önce suç kastı mevcut iken güveni kötüye kullanma suçunda ise malın faile devrinden sonra suç açısından kast oluşmaktadır65. Suçların tamamlanmasından sonra, suçun ortaya çıkmasını engellemek maksadıyla yapılan eylemler bakımından suçun dolandırıcılık mı yoksa güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturduğu durumunu değerlendirmek gerekir. Söz gelimi faturamızı yatırmak üzere arkadaşımıza verdiğimiz bedeli arkadaşımız fatura yatırmak yerine kendi ihtiyaçları için kullanır ve faturanın yatırıldığına dair sahte belge düzenlenmesi halinde suç her ne kadar hileli hareket olarak değerlendirilse de dolandırıcılık olmayacaktır. Zira güveni kötüye kullanma suçu tamamlanmış ve akabinde sahte belge düzenlenmiştir. Burada gerçek içtima hükümleri gereği güveni kötüye kullanma ve belgede sahtecilik suçları birlikte oluşacaktır66. Dolandırıcılık suçunda fail herhangi bir kişi olabilmektedir. Fail açısından belli bir özellik belirlememiştir. Güveni kötüye kullanma suçu açısından ise fail 62SELÇUK, Sami, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara 1986, s. 18. 63UĞURLU, İbrahim Halil, Hırsızlık Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 73. 64CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide/ ÇAKMUT, Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, Şubat 2016, s. 430. 65GÜNDÜZ, Remzi, Türk Ceza Kanununda Malvarlığına Karşı Suçlar, Bilge Yayınevi, Ankara 2012, s. 463. 66SARSIKOĞLU, Şenel, Güveni Kötüye Kullanma Suçu ve Benzer Suçlarla Karşılaştırılması, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 1. Baskı, s. 69. 19 ancak geçerli bir rızaya dayalı olarak malın devrinin yapıldığı kişi olabilir67. Yargıtay bir kararında; “Hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçundan sanık hakkında verilen mahkumiyet hükümleri sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü; Sanığın 08.05.2008 tarihinde katılan M. D.’e ait Yapı-Dem İskele isimli işyerinde kendisini R. G. olarak tanıtıp bu isimle kullanarak, 30.04.2008 tarihinde ise katılan C. E.’e ait Elik İskele isimli işyerinden kendi ismi ile kullanıp iade etmek üzere iskele kiraladığı, kira bedellerini ödemediği gibi kira sözleşmeleri bitmesine rağmen iskeleleri iade etmediği iddia olunan olayda; katılan C.’a yönelik eylem bakımından; sanık ile katılan arasında hizmet ilişkisi bulunmadığı, kiralaladığı iskeleyi iade etmemesinden ibaret eylemin 6763 sayılı Kanunun 34.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaştırma kapsamına alınan ve TCK 155/1.maddesinde düzenlenen basit güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, sanığın TCK 155/1.maddesi gereği cezalandırılması gerekirken vasıfta hataya düşülerek 155/2.maddesi gereği cezalandırılması, katılan M.’a yönelik eylem bakımından ise; sanığın kendi ismini gizleyerek kendisin R. G. olarak tanıtıp bu isimle kira sözleşmesi imzlayarak iskele kiralaması karşısında eylemin yine 6763 sayılı Kanunun 34.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaştırma kapsamına alınan ve TCK 157.maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu, sanığın TCK 157.maddesi gereği cezalandırılması gerekirken vasıfta hataya düşülerek 155/2.maddesi gereği cezalandırılması,”68şeklinde karar vermiştir. Yine bir kararda; “Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkûmiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü; Sanığın, olay tarihinde kendisini Ş. D. olarak tanıtarak onun adına düzenlenmiş aslı ele geçirilemeyen sahte sürücü belgesi fotokopisi ile şikayetçi M. A.’a ait 25 ton ayçiçeğini Çubuk ilçesinden Elbistan ilçesine götürmek üzere çalıntı 67TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 11. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s.654. 68 Yargıtay 15. CD. 09.04.2019 tarih, 2017/7703 E., 2019/3559 K. Sayılı kararı https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari, isimli internet adresinden 06.05.2019 tarihinde ulaşılmıştır. https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari 20 olan 33 AY 8519 plakalı tır ve 34 ZR 8038 plakalı dosreye yükledikleri ancak bu malı ilgili yere götürmeyerek temyiz dışı sanık C. Y.’a satmak suretiyle atılı suçu işlediği iddia edilen eylemde, sanığın kamu kurumu olan Emniyet Müdürlüğü Trafik Tescil Büro Amirliği'nin maddi varlıklarından sayılan sürücü belgesi kullanması nedeniyle, TCK’nun 158/1-d maddesi kapsamında kamu kurumunun araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdir ve değerlendirmesinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla yazılı şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine hükmolunması,”69şeklinde kararı mevcuttur. 4.3. Mala Zarar Verme – Güveni Kötüye Kullanma Mala zarar verme suçu 5237 sayılı TCK madde 151’de düzenlenmiştir. Medde içeriğine göre başkasına ait taşınır veya taşınmaz malına zarar veren kişilerin şikâyet üzerinde cezalandırılacağı açıklanmıştır. Mala zarar verme suçu bakımından suç teşkil eden eylemler başkasının malını “ kısmen veya tamamen yıkmak”, “tahrip etmek”, “yok etmek”, “bozmak”, “kullanılmaz hale getirmek” ve son olarak “kirletmek” olarak sayılmıştır. 765 sayılı ETCK düzenlemesinden farklı olarak kullanılmaz hale getirmek ve kirletmek eylemleri madde metnine eklenmiştir70. Her ne kadar güveni kötüye kullanma suçu bakımından eylemin yarar sağlama maksadıyla gerçekleştirilmesi gerektiğinden bahisle bu suçun özel kastla işlenebileceği iddia edilmiş ise de biz bu görüşe katılmadığımızı daha önce belirmiştik. Güveni kötüye kullanma suçları manevi unsur bakımından genel kastla işlenebilmektedir. Mala zarar verme suçu da güveni kötüye kullanma suçundan bu açıdan farksızdır. Mala zarar verme suçu da genel kastla işlenebilmektedir. Ayrıca her iki suçun da basit hallerinin takibi şikâyete bağlı kılınmıştır71. Güveni kötüye kullanma suçunu ancak malın devredildiği kişi tarafından işlenebileceğini söylemiştik. Mala zarar verme suçu bakımından ise böyle bir ayrım 69 Yargıtay 15. CD. 08.04.2019 tarih, 2017/7567 E., 2019/3491 K. Sayılı kararı, https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari, isimli internet adresinden 06.05.2019 tarihinde ulaşılmıştır. 70TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 11. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s.630-631. 71SARSIKOĞLU, Şenel, Güveni Kötüye Kullanma Suçu ve Benzer Suçlarla Karşılaştırılması, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 1. Baskı, s. 69. https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari 21 söz konusu olmamaktadır. Yani güveni kötüye kullanma suçu fail bakımından özgü suç olarak kabul edilirken mala zarar verme suçu açısından zilyet olsun olmasın herkes fail olabilir. Bu açıdan mala zarar verme suçu fail bakımından özgü suç değildir72. Güveni kötüye kullanma suçu bakımından fail konumunda olan zilyet kendisine devredilen mala zarar verirse bu halde ne olacaktır. Bu konuya daha önce “içtima” konusunu anlatırken değinmiştik. Bu halde tek eylemle birden fazla suç meydana geldiğinden fikri içtima hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerekmektedir73. Kanaatimizin bu yönde olmasına rağmen Yargıtay’ın farklı şekilde karar verdiği de görülmüştür. Örneğin bir kararında; Sanıkların katılanın aracını satın almak ve Kayseri'ye götürmek amacı ile, aracın anahtar ve ruhsatını aldıktan sonra, aracı Doğubayazıt'a yolcu taşımak için götürüp, orada araçta bulunan motor sandığı, motor parçaları, tüm TV'leri sökmek şeklindeki eyleminin, bir bütün halinde TCK.nun 155/1. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde sanıkların mala zarar verme suçundan da mahkumiyetlerine karar verilmesi,”74şeklinde konuyu hükme bağlamıştır. 4.4. Zimmet – Güveni Kötüye Kullanma Zimmet suçu 5237 sayılı TCK madde 247’de düzenlenmiştir. Madde metnine göre; “(1)Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli 72 ARTUÇ, Mustafa, Malvarlığına Karşı Suçlar, Kartal Yayınevi, Ankara 2007, s. 312-313. 73TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 11. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 652. Benzer mahiyette görüş için bknz. CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide/ ÇAKMUT, Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, Şubat 2016, s. 449., MERAKLI, Serkan, DEÜHFD, Prof. Dr. Bilge Umar’a Armağan, Cilt 11, İzmir 2010, s. 1699-1700. 74 Yargıtay 8. CD. 19.12.2018 tarih, 2017/3688 E., 2018/14740 K. Sayılı kararı, https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari, isimli internet adresinden 06.05.2019 tarihinde ulaşılmıştır. https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari 22 davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin düzenlenmesinde birinci fıkrada basit zimmet suçu izah edilirken, ikinci fıkrada zimmet suçunun nitelikli hali açıklanmıştır75. Dürüstlük kamusal yönetimde vazgeçilmez bir unsurdur. Kamu faaliyeti yürüten görevlilerin de kamusal gücü kullandığı açıktır. Bu bakımdan kamu görevi yürüten kişilerin kamusal güçlerini kullanırken güven unsurundan ayrılmamalarını sağlamak, kamusal faaliyetlerin güvenli bir şekilde yapılmasını temin etmek amacıyla yasal düzenlemeler yapılmıştır. Bu bakımdan zilyetliği görevi nedeniyle kendisine devredilen malın mülkiyet hakkı değil, adına kamusal faaliyetler yürütülen vatandaşların kamuya ve işleyiş şekline güvenin sağlanması hukuksal yarar olarak belirtilmiştir76. Toplumda tüm bireyler adına yürütülen bir işin yapılmasına kamu hukuku usulüne göre katılan her bir birey kamu görevlisi sayılmaktadır. 5237 sayılı TCK madde 6/1-c fıkrasında kamu görevlisi tanımlanmıştır. Bu fıkraya göre; “ kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,” kamu görevlisi olarak tanımlanmıştır. Buradaki tanım hiyerarşik yapıda emredilen anlamına gelen memur tanımından daha geniş bir kavramdır. Zira memur sadece kamu görevinin bir şekli olarak kabul edilir. Her memur kamu görevlisi olabilirken kamu görevlisi memurdan ibaret değildir. Kamu görevlisi çok daha geniş daha kapsayıcı bir tanımdır77. Zilyedin kendisine devredilen malın zimmet suçunun konusunu teşkil edebilmesi için kamu görevlisi sıfatını taşıyan faile görevi sebebiyle devredilmiş olması ve ayrıca kamu görevlisi olan failin mal üzerinde koruma ve gözetleme yükümlülüklerinin bulunması gerekmektedir. Söz konusu yükümlüklerin ayrıca failin 75TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 11. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 899. 76AKÇİN, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007, 1. Baskı, s. 13. 77ÖZGENÇ, İzzet, Zimmet Suçu, Seçkin Yayıncılık, 2005, s. 11-12. 23 görevi dolayısıyla bulunması gerekmektedir78. Zimmet suçunda suçun faili madde metni ve açıklamalar ışığında kamu görevlisidir. Az önce izah ettiğimiz üzere 5237 sayılı TCK madde 6’da yer alan tanıma uyan herkes kamu görevlisi sıfatını haizdir. Zimmet suçunun failinin suçu işlediği esnada kamu görevlisi sıfatını taşıması yeterlidir. Sonradan failin kamu görevlisi özelliğini yitirmesi suçun oluşmasını engellememektedir79. Zimmet suçunun konusunu oluşturacak eşyanın devlete ait bir mal veya değer olması zorunlu unsur değildir. Şahsılara ait mallar da zimmetin konusunu oluşturabilir. Madde gerekçesinde bu husus açıkça belirtilmiştir. Burada esas olan kamu görevlisine karşı güven duygusunun sağlanmasıdır. Bu nedenle de şahıslara ait olup da görevi gereği kamu görevlisine teslim edilen mal üzerinde de kamu görevlisinin denetim görevini düzgün bir şekilde yapması amaçlanmaktadır80. Zimmet suçu ve güveni kötüye kullanma suçunun karşılaştırmasında ilk olarak zimmet suçunda fail kamu görevlisidir. Güveni kötüye kullanma suçunda fail malın devrinin gerçekleştirildiği herkes olabilir. Zimmet suçunda görev gereği tevsi söz konusu iken güveni kötüye kullanma suçunda kişinin şahsına duyulan güven sebebi ile devir olgusu gerçekleşmiştir81. Zilyetliğin sebebine göre kişi kamu görevlisi olsa dahi malın kendisine devri görevinden dolayı nakledilmemiş ise ve kişinin görevinden ötürü kaynaklanan gözetim yükümlülüğü bulunmuyorsa bu halde suç güveni kötüye kullanma olarak kabul edilmelidir82. Örneğin maliye veznesinde çalışan bir tanıdığımız kişiye trafik cezamızın ödenmesi maksadıyla vermiş olduğumuz paramızın tanıdığımız bu kişi tarafından yatırılmayarak kendi harcamalarında kullanılması halinde suç güveni kötüye kullanma olacaktır. Zira kişiye verdiğimiz para faile görevi gereğince devredilmemiştir. Şahsi güven ilişkisine dayalı olarak teslim söz konusudur. Ayrıca her ne kadar kişi kamu görevlisi olsa da bizim vermiş olduğumuz para üzerinde 78KOCA, Mehmet Reis, Zimmet – İrtikap – Rüşvet – Nüfuz Ticareti ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s. 61-62. 79MALKOÇ, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Zimmet – İrtikap – Rüşvet suçları, Malkoç Kitabevi, 2010, s. 3-4. 80ARTUK, M. Emin/ GÖKCEN, Ahmet/ YENİDÜNYA, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 13. Baskı, 2013, s. 917. 81EVLİYAOĞLU, Erkal, Kamu Görevlileri İle İlgili Suçlar, Adalet Yayınevi, 2012, s. 325. 82OKUYUCU- ERGÜN, Güneş, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Çakmak Yayınevi, Ankara 2008, s. 137. 24 görevinden doğan bir gözetim yükümlülüğünden de söz edilemeyecektir83. Zimmet suçu bakımından suçun mağduru olarak toplumu oluşturan tüm bireyler kabul edilebilir. Devlet ise tüzel kişiliğe sahip bulunduğundan mağdur sıfatını haiz değildir. Ancak suçtan zarar gören olarak değerlendirilebilir. Ayrıca fail olan kamu görevlisinin zimmetine geçirdiği malın kamuya ya da şahıslara ait olması arasında bir fark bulunmadığını belirtmiştik. Bu halde zimmete geçirilen mal eğer ki bir şahsa ait ise bu şahsın da mağdur sıfatını haiz olduğu hususunda bir duraksama yoktur84. Güveni kötüye kullanma suçunda suç teşkil edem eylemler devir olgusunu inkâr etmek veya devir amacı dışında tasarrufta bulunmak şeklinde açıklanmıştı. Zimmet suçu bakımından ise görevi gereği kendisine teslim edilen malı failin mal edinmesi zimmet suçunu oluşturur. Fakat kamu görevlisi olan failin malın kendisine görevi gereği teslim edilmesinden sonra mal edinme dışında denetim ve gözetim yükümlülüğünü usulüne uygun yerine getirmemesi nedeniyle herhangi bir zarar meydana gelirse bu halde suç görevi kötüye kullanma olarak değerlendirilebilecektir85. Örneğin bakım ve gözetiminden sorumlu olduğu bir cihaz görev yeri dışında uluorta bırakmak suretiyle bozulmasına sebebiyet verilmiş ise bu halde görevi kötüye kullanma suçu gündeme gelebilecektir. Yargıtay konumuzla alakalı bir kararında; “Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Amasya Barosuna kayıtlı serbest avukat olarak çalışan sanığın, katılan C. S.'ın vekalet vermiş olduğu Av. A. E. tarafından 16.000 TL bedelli senede dayanarak Niğde İcra Dairesinde başlatmış olduğu icra takibinde, borçlu adresi olan Amasya Suluova'da Suluova İcra Dairesinde açılan talimat dosyasında sanığın işlemleri yapması için yetki belgesi ile yetkilendirdiği, sanığın da borçludan 14.000 TL para alarak ibraname düzenlediği, almış olduğu paranın ise tamamını katılana vermeyip uhdesinde tutarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia 83 Benzer mahiyette görüş için bknz. BEKRİ, M. Nedim, Türk Ceza Kanunu’nda Zimmet Suçu, Adalet Yayınevi, Kasım 2007, s. 19-20. 84TUĞRUL, Ahmet Ceylani, Öğreti ve Uygulamada Zimmet – Banka Zimmeti, İrtikap – Rüşvet Suçları, 2. Baskı, Seçkin Hukuk, Seçkin Yayıncılık, Ankara Temmuz 2013, s. 179. 85CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide/ ÇAKMUT, Özlem, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınları, 3. Baskı, İstanbul, Şubat 2016, s. 431. 25 ve kabul olunduğu olayda; Sanık savunması, katılan ve tanık beyanları ile dosya kapsamından sanığın üzerine atılı suçu işlediğine yönelik mahkemece verilen mahkumiyet hükmünde isabetsizlik görülmemiş olup; sanığın eyleminin vekalet ilişkisinden kaynaklanması nedeniyle zimmet suçunun yasal unsurlarını oluşturmadığı, eylemin bu hali ile hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir”86şeklinde karar vermiştir. Yine bir kararda; “Sürmene Cumhuriyet Başsavcılığında yetkili zabıt katibi olarak görev yapmakta iken, 23/01/2008 tarihinde adli sicil bürosunda görevlendirilmesi sonrasında tahsil ettiği adli sicil kaydı belge bedellerinden 72 TL'yi mal edinme şeklinde kabul edilen eylemine ilişkin olarak usulüne uygun bir görevlendirmenin varlığı halinde eyleminin zimmet suçunu, aksi halde güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı nazara alınarak, sanığın C.Başsavcılığı tarafından görevlendirilmesine yasal bir engel bulunup bulunmadığının araştırılmasından sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiği dikkate alınmadan, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,”87yönünde karar vermiştir. 4.5. Bankacılık Kanunu’nda Düzenlenen Zimmet– Güveni Kötüye Kullanma 5411 sayılı Bankacılık Kanunu madde 160’a88 göre “ para veya para yerine 86 Yargıtay 15. CD. 27.03.2018 tarih, 2017/14548 E., 2018/2102 K. Sayılı kararı, https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari, isimli internet adresinden 06.05.2019 tarihinde ulaşılmıştır. 87 Yargıtay 5. CD. 20.09.2018 tarih, 2018/2244 E., 2018/6003 K. Sayılı kararı, https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari, isimli internet adresinden 06.05.2019 tarihinde ulaşılmıştır. 88Bankacılık Kanunu Madde 160; “Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler. Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur. Faaliyet izni kaldırılan veya Fona devredilen bir bankanın; hukuken veya fiilen yönetim ve denetimini elinde bulundurmuş olan gerçek kişi ortaklarının, kredi kuruluşunun kaynaklarını, kredi kuruluşunun emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde doğrudan veya dolaylı olarak kendilerinin veya başkalarının menfaatlerine kullandırmak suretiyle, kredi kuruluşunu her ne suretle olursa olsun zarara uğratmaları zimmet olarak kabul edilir. Bu fiilleri işleyenler hakkında on yıldan yirmi yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur; ancak, adlî para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca, meydana gelen zararın müteselsilen https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari 26 geçen evrak veya senetlerveya diğer mallar” bankacılık zimmeti suçunun konusunu oluşturabilir. Ayrıca taşınmaz mallar da bu madde gereğince bankacılık zimmeti suçunu oluşturabileceği değerlendirilmektedir89. 5411 sayılı BK madde 1’de kanunun amaca açıklanmıştır. Madde metnine göre; “Bu Kanunun amacı, finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanmasına, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışmasına, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasına ilişkin usûl ve esasları düzenlemektir”şeklinde açıklama yer almaktadır. Bu bakımdan denilebilir ki bu kanun gereğince kanundadüzenlenen suçlar bakımından korunan hukuksal yarar ekonomik düzendir90. Güveni kötüye kullanma suçunda ise korunan hukuksal yararın zilyetlik, mülkiyet hakkı ve güven ilişkisi olduğunu söylemiştik. Banka personelleri açısından zimmet suçu ETCK madde 510’da düzenlen emniyeti suistimal suçundan cezai anlamda sorumlu tutuluyordu. 3771 sayılı yasada 1992 yılında yapılan değişiklik nedeniyle bu tarihten sonra kamu bankalarında çalışan personeller açısından ceza kanununda yer alan zimmet suçu hükümleri uygulanmaya başlanmıştır. Yine 1999 yılında 4389 sayılı kanun ile özel bankalarda görevli personelin eylemleri emniyeti suiistimal olarak değerlendirilmiştir. Bu ayrım ile özel ve kamu bankaları personelleri cezai yaptırım olarak farklı uygulamaya tabi olmuşlardır. Daha sonra yine 4389 sayılı yasada yapılan değişiklik ile kamu bankaları ile özel bankaların personelleri arasındaki ayrım kaldırılmış ve eylemler kanunda yer alan bankacılık zimmeti olarak kabul edilmiştir. Sonraki süreçte 4603 sayılı kanunla kamu bankalarının statüleri değiştirilmiştir. Bankalar birer anonim şirket haline getirilmiştir. Bu bakımdan zimmet suçu işlevsiz kalmış ve nihayet 5411 ödettirilmesine karar verilir. (Ekfıkra: 2/1/2017-KHK-687/4 md.; Aynenkabul: 1/2/2018-7076/4 md.)Bankacılık mevzuatı ile bankacılık usul ve prensiplerine uygun kredi kullandırma, bu kredileri temdit etme veya ek kredi kullandırma, taksitlendirme, teminata bağlama yahut sair yöntemlerle yeniden yapılandırma işlemleri zimmet suçunu oluşturmaz. Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir. Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Bu durumun hükümden önce gerçekleşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir. Zimmet suçunun konusunu oluşturan para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.” 89TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 11. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s.902. 90ARTUK, M. Emin/ GÖKCEN, Ahmet/ YENİDÜNYA, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 13. Baskı, 2013, s. 935. 27 sayılı kanunla mevcut durum ihdas edilmiştir91. Bankacılık kanununda düzenlenen zimmet suçunun faili ancak kanunun 160. Maddesinde belirtildiği üzere “banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları” olabilirken güveni kötüye kullanma suçunun faili ise malın zilyetliğinin devir olgusunu inkâr eden ya da devir amacı dışında tasarrufta bulunan kişi olabilecektir. Bankacılık Kanunu’nda yer alan diğer mensuplar kavramının banka çalışanlarının tamamını kapsadığı yönünde görüş mevcuttur92. Yargıtay bir kararında; “Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, o yer Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Katılan bankanın Gebze Şubesinde müşteri temsilcisi olarak çalışan sanığın, banka müşterisi olan şikayetçi A.Ş. yatırım hesabında bulunan 99.000 TL değerindeki hazine bonolarını satıp parasını kendisine alarak hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğini iddia ve kabul olunması karşısında eylemin temas ettiği 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. Maddesinde düzenlenen zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delilleri takdiri ve değerlendirme yetki ve görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerektiği zorunluluğu, bozmayı gerektirmiş”93şeklinde konuyu sonuca bağlamıştır. 4.6. Kaybolmuş veya Hata Sonucu Ele Geçmiş Eşya Üzerinde Tasarruf – Güveni Kötüye Kullanma Kaybolmuş eşya üzerinde tasarruf suçu 5237 sayılı TCK madde 160’da düzenlenmiştir. Madde metnine göre; “Kaybedilmiş olması nedeniyle malikinin zilyedliğinden çıkmış olan ya da hata sonucu ele geçirilen eşya üzerinde, iade etmeksizin veya yetkili mercileri durumdan haberdar etmeksizin, malik gibi tasarrufta bulunan kişi, şikayet üzerine, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Malın kaybedilmesi sebebi ile sahibinin dolaysız zilyetliğinden çıkması 91TUĞRUL, Ahmet Ceylani, Öğreti ve Uygulamada Zimmet – Banka Zimmeti, İrtikap – Rüşvet Suçları, 2. Baskı, Seçkin Hukuk, Seçkin Yayıncılık, Ankara Temmuz 2013, s. 542. 92ARTUK, M. Emin/ GÖKCEN, Ahmet/ YENİDÜNYA, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 13. Baskı, 2013, s. 937. 93 Yargıtay 15. CD. 11.09.2018 tarih, 2015/10186 E., 2018/5460 K. Sayılı kararı, https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari, isimli internet adresinden 06.05.2019 tarihinde ulaşılmıştır. https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari 28 sonrası bu eşyayı bulan failin, bulduğu eşya ya da malı sahibine iade etmesi ya da bulduğu şeyin iadesi için yetkili mercileri bilgilendirmekle mükelleftir. Aynı durum hata ile ele geçirilen bir eşya bakımından da mevcuttur. Failin kanunda belirlenen bu mükellefiyetlere uymayarak bulduğu veya hata sonucu ele geçirdiği mal üzerinde malın maliki gibi davranarak tasarrufta bulunması halinde “kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf” suçu oluşacaktır94. Güveni kötüye kullanma suçunda failin malı geri verme yükümlülüğü malı teslim eden ile fail arasında yazılı olarak düzenlenen ya da tarafların anlaşmasına bağlı olarak kurulan sözleşme gereğince meydana gelmektedir. Fakat kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf suçu bakımından ise TMK da düzenlenen kanuni hükümler gereğince fail bulduğu malı iade etmelidir95. Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf suçu bakımından, kanuni düzenleme kişinin mülkiyet hakkını korumakla birlikte aynı zamanda, bireyin toplumda herkese güvenmesini sağlamaya çalışmaktadır. Yani kaybolan eşya bakımından bu malı toplumda herhangi bir kişi bu malı bulabileceğinden toplumda bulunan herkesin güvenilir olması kanunun gayesidir. Burada korunan hukuksal yararın genel güvenin sağlanması olduğu söylenebilir. Bu bakımdan güveni kötüye kullanma suçu açısından öngörülen korunan hukuksal yarar benzeşmektedir. Bu bakımdan bu suçun güveni kötüye kullanma suçunun bir benzeri yani türevi olduğu ileri sürülmüştür96. Kaybolan eşyadan kasıt eşyanın malikinin eşyasının nerede olduğunu bilmemesidir. Bu durumun yanı sıra ayrıca malın eşyanın malikin tasarruf alanından çıkmış bulunması ve sahibinin tasarruf imkânının ortadan kalkması gerekmektedir. Bulma eylemi ise birçok şekilde gerçekleşebilir. Malın bulunma anında bu suç oluşmayacaktır. Madde metninden de anlaşılacağı üzere bulunan şey üzerinde malik gibi tasarrufta bulunma ile suç oluşur97. Bu bakımdan güveni kötüye kullanma suçu ile kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf suçu 94BALCI, Fidan/ÖZTÜRK, Seyithan, Hırsızlık, Karşılıksız Yararlanma ve Yağma Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s. 354. 95SARSIKOĞLU, Şenel, Güveni Kötüye Kullanma Suçu ve Benzer Suçlarla Karşılaştırılması, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 1. Baskı, s. 173. 96HAFIZOĞULLARI, Zeki/ÖZEN, Muharrem, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, U S-A Yayıncılık, Ankara 2010, s. 358. 97MALKOÇ, İsmail, Açıklamalı- İçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, Üçüncü Cilt, Sözkesen Matbaacılık, Ankara 2013, s. 2777. 29 benzeşmektedir. Zira güveni kötüye kullanma suçunda da malın teslim edildiği an değil suç tanımında yer alan eylemlerin gerçekleşmesi ile suçun tamamlanacağını daha önce açıklamıştık. Unutulan eşya ile kaybolmuş eşyanın farklı olduğu hususunda görüşler mevcuttur. Unutulma olayı sonrası bir yerde bırakılan eşyanın o anda nerede olduğu malik tarafından biliniyorsa, yani malik malı en son nerede terk ettiğini hatırlıyor ise bu halde kaybolmuş eşya söz konusu olmamaktadır. Bu halde eşyanın bulunduğu yerden alınması halinde hırsızlık suçunun oluştuğu kabul edilmektedir98. Ancak kanımızca bu görüşe her somut olay açısından katılmak mümkün değildir. Zira bu halde failin eylem açısından durumu değil mağdurun durumu değerlendirilmektedir. Örneğin bir kişi kendisine ait yüzüğü bir tarla kenarında ağaç altında parmağından çıkararak orada unutmuş olabilir. Daha sonra buradan geçen fail bu yüzüğü bularak aldığında yüzüğün başkasına ait olduğunu bilerek ve kaybolduğunu düşünerek alacaktır. Zira bahsedilen ortam yüzüğün unutulması için makul bir yer değildir. Mağdur yüzüğü parmağından çıkararak unuttuğu yeri hatırlayıp geri dönerek yüzüğü bulamazsa bu halde hırsızlık suçunun işlendiğinin kabulü makul gözükmemektedir. Zira mağdurun bir tarla kenarında ağaç altında yüzüğü oraya koyarak kaybetmek yerine unuttuğunun fail tarafından bilinmesi ya da düşünülmesi beklenmemektedir. Failin kastı hırsızlık suçuna yönelik değil kaybolan eşya üzerinde tasarruf etmeye yöneliktir. Bu açıklamalar karşısında belli bir alan sınırı içerisinde malın kaybolmadığı ve unutulduğu açıkça anlaşılabiliyorsa bu halde eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilebilecektir. Malın sahibi kısa bir araştırma neticesinde tespit edilebiliyorsa ya da doğrudan malın sahibi biliniyorsa bu halde hırsızlık suçu oluşur99. İşçilerin işe gidip geldiği servis aracında işçilerden birisi cüzdanını koltuğun arka kısmında bulunan saklama alanına bırakıp orada unutmuş ise bu halde servis şoförünün cüzdanı alarak içindeki paraları harcaması hırsızlık suçunu oluşturur. Zira fail cüzdanın kaybolmadığını orada unutulduğunu bilmektedir. Ayrıca kolay bir şekilde cüzdan maliki tespit edilebilir. Yargıtay’ın bizim bu görüşümüz aksine kararları da mevcuttur. Örneğin bir 98HAFIZOĞULLARI, Zeki, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, 2. Cilt, Ankara 2010, s. 2773. 99BALCI, Fidan/ÖZTÜRK, Seyithan, Hırsızlık, Karşılıksız Yararlanma ve Yağma Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s. 346. 30 kararda “Şehirlerarası otobüs işletip, katılanı işlettikleri otobüsle Erzurum ilinden Ankara iline getiren ve katılanın otobüsten inerken koltuğunda unuttuğu bağaj fişi verilmeyen ve fiili olarak da teslim alınmayan poşeti katılana vermeyen sanıkların, eylemlerinin kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarrufta bulunma suçunu oluşturacağından TCK'nın 160/1. maddesi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekirken suç vasfında ve değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,”100şeklinde hüküm kurulmuştur. Kaybolmuş eşya üzerinde tasarruf suçunun konusunu sadece taşınız mallar oluşturur. Zira taşınmaz mallar özellikleri gereği kaybolmaya müsait değildir. Aynı zamanda hata ile ele geçirilmeleri de söz konusu olmaz. Taşınmaz mallar bu suçun konusunu bu nedenle oluşturmazlar101. Güveni kötüye kullanma suçu bakımından ise taşınır ve taşınmaz malların suçun konusu olabileceğini açıklamıştık. Son olarak Güveni kötüye kullanma suçunun basit hali ve kaybolmuş eşya üzerinde tasarruf suçlarının ortak noktası her ikisinin de takibi şikâyete bağlı suçlar olmasıdır. 4.7. Bedelsiz Senedi Kullanma – Güveni Kötüye Kullanma Bedelsiz senedi kullanma suçu 5237 sayılı TCK madde 156’da düzenlenmiştir. Madde metnine göre “ Bedelsiz kalmış bir senedi kullanan kimseye, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası verilir” şeklinde düzenleme yer almaktadır. Bu düzenleme ile aslında karşılığı ödenmiş ya da taraflar arasında meydana gelen ticari veya adi parasal ilişkiler nedeniyle senedin karşılığının ödenmesine gerek kalmayan durumlarda, senedi elinde bulunduran failin senet bedelini haksız bir şekilde tekrar temin etmek maksadıyla resmi kurumlar aracılığı ile kullanılmasının cezalandırılması amaçlanmaktadır102. 765 sayılı ETCK’da da bu suçu düzenlenmişti. Ancak madde 509’da 100 Yargıtay 23. CD. 25.02.2016 tarih, 2015/5457 E., 2016/2012 K. Sayılı kararı, https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari, isimli internet adresinden 06.05.2019 tarihinde ulaşılmıştır. 101SARSIKOĞLU, Şenel, Güveni Kötüye Kullanma Suçu ve Benzer Suçlarla Karşılaştırılması, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 1. Baskı, s. 174. 102ÖZBEK, Veli Özer, TCK İzmir Şerhi, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, Cilt 2, Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 2008, s. 1199. https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari 31 düzenlenen bedelsiz senedi kullanma suçu aynı zamanda 5237 sayılı TCK madde 209 da düzenlenen açığa imzanın kötüye kullanılması suçu da ihtiva etmekteydi. Her iki suç aynı madde içerisinde düzenlenmişken yeni ceza kanunumuzda bu durum sona ermiştir. Bedelsiz senedi kullanma suçunun oluşabilmesi için senet üzerinde herhangi bir sahtecilik, tahrifat yapılmamış olması gerekmektedir. Zira senet üzerindeki değişiklikler belgede sahtecilik suçunun oluşmasına neden olacaktır103. Bedelsiz senedi kullanma suçuna ilişkin düzenlene kanun maddesinin gerekçe kısmında borçlusu tarafından ödenmiş bir senetten bahsedilmektedir. Bu nedenle suça konu teşkil edecek senedin borç senedi olması gerekir. Senedin adi veya resmi olması açısından fark yoktur. Senedin bedelsiz kalması senet bedelinin tamamının ödenmesi anlamına da gelmemektedir. Senedin borcunun tamamen ödenmesi halinde senedin bedelsiz kaldığına kuşku yoktur. Ancak bedelsiz senedi kullanma suçunun oluşabilmesi için senedin borcunun belli bir kısmının ödenmiş olması da yeterlidir. Senedin bedelinin borçlu kimse tarafından ödenmesi halinde senet bedelsiz kalmış olacaktır. Borçlu adına bir başka kişinin de hareket ederek senedin bedelini ödemesi halinde de sonuç aynıdır104. Bu suç açısından korunan hukuki değer taraflar arasında gerçekleşen hukuki ilişkilerde güvendir. Burada bedeli tahsil edilen bir senedin bedelini tekrar senendi elinde bulunduran fail tarafından tahsil edilmeyeceğine yönelik güven duygusunun korunması esastır105. Güveni kötüye kullanma suçu bakımından ise zilyetlik, mülkiyet ve de güven ilişkisinin korunan hukuki değer olduğunu belirtmiştik. Bedelsiz senedi kullanma suçunda suçun konusu madde metninden de anlaşılacağı üzere bedelsiz kalmış senetlerdir. Borç doğuran senedin hukuki sebebinin ortadan kalkması, taraflar arasında sonradan gerçekleştirilen yeni anlaşmalar veya herhangi bir şekilde doğan bir sebepten ötürü kanuni olarak senet alacaklısının senet borçlusuna bu durumu ileri sürememesi yani senette yazılı borç miktarının hukuken borçludan talep edememesi hallerinde senet bedelsiz kalmış demektir. Senendin gerçekte varlığını sürdürmesi, fiziki olarak mevcudiyetini sürdürmesi her zaman senendin karşılığının ödenmesi gerektiği göstermez. Zira az 103MALKOÇ, İsmail, Açıklamalı- İçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, Üçüncü Cilt, Sözkesen Matbaacılık, Ankara 2013, s. 2659-2660. 104HAFIZOĞULLARI, Zeki, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, 2. Cilt, Ankara 2010, s. 2773 - 2774. 105ESEN, Sinan, Malvarlığına Karşı Suçlar, Belgede Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar, Adalet Yayınevi, Eylül 2007, s. 283-284. 32 önceki saydığımız sebeplerden ötürü senedin karşılığı daha önce ödenmiş ya da ödenmesine hukuken gerek kalmamıştır106. Bu suçta suçun konusunu özelliğini açıkladığımız borç doğuran bedelsiz kalmış senetler oluştururken güveni kötüye kullanma suçunda her türlü taşınmaz ve taşınır mallar suçun hukuki konusunu oluşturmaktadır. Bedelsiz senedi kullanma suçunun faili senedin bedelsiz kaldığını bildiği halde bu senedin bedelini tekrar tahsil etmeye çalışan kişidir. Ayrıca bu suç açısından sadece 5237 sayılı TCK madde 167’de düzenlenen “şahsi cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep” ler uygulanabilir107. Ancak bu suçun failinin sadece senendin alacaklısı olması zorunlu değildir. Senet eğer ilk teslim alan kişiden ciro silsilesi nedeniyle başka cirantaların eline geçmiş ise veya en son lehtar tarafından alacağın temliki yolu ile bir başkasına devredilerek teslim edilmiş ise bu kişilerde bu suç açısından fail olabilir. Yeter ki kişi senendin bedelsiz kaldığını bilmesine rağmen eylemini gerçekleştirsin108. Güveni kötüye kullanma suçu bakımından ise fail devir olgusunu inkâr eden ya da devir amacı dışında tasarrufta bulunan kişi olabilecektir. Ayrıca güveni kötüye kullanma suçu açısından bedelsiz senedi kullanma suçundan farklı olarak hem etkin pişmanlık hükümleri, hem de şahsi cezasızlık sebepleri uygulanabilmektedir. Bedelsiz senedi kullanma suçunun manevi unsuru kasttır. Fail senedin bedelsiz kaldığını bilmelidir. Senedin kısmi ödemesi gerçekleşmiş ise bu halde ödenen kısma yönelik bilgisi bulunmalıdır. Fail tarafından bu durum bilinmesine rağmen failin senedin bedelinin tekrar tahsilini sağlamak maksadıyla hareket etmesi bu suçun oluşmasını sağlayacaktır. Ayrıca bedelsiz senedi kullanma suçunun takibi şikâyete bağlı kılınmıştır. Bu bakımdan güveni kötüye kullanma suçunun manevi unsuru ile durum aynıdır. Suçun takibi bakımından ise 155/1’de düzenlenen basit güveni kötüye kullanma suçu ile aynı şekilde şikâyete bağlı olarak soruşturulacaktır. Yargıtay bu konuda bir kararında “Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve bedelsiz senedi kullanma suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler 106ÖZBEK, Veli, Özer/BACAKSIZ, Pınar/DOĞAN, Koray/TEPE, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 12. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Eylül 2017, s.691. 107ESEN, Sinan, Malvarlığına Karşı Suçlar, Belgede Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar, Adalet Yayınevi, Eylül 2007, s. 284. 108SARSIKOĞLU, Şenel, Güveni Kötüye Kullanma Suçu ve Benzer Suçlarla Karşılaştırılması, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 1. Baskı, s. 165. 33 sanık müdafi tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanığın, Güzel Abant sitesinde yönetici olduğu ve sitedeki binaların ısı yalıtımı işinin yapımını sağlamak üzere tanık R.B. ile anlaştığı, alınan genel kurul kararı gereğince site sakinlerinden daire başına 3.236 TL para toplandığı, peşin ödeme imkanı olmayan katılan D.A.'dan ise alacaklısı R.B. olan 3.236 TL meblağlı emre muharrer senet alındığı, ancak sanığın senedi tanık R.B.'e teslim etmeyip kendi uhdesinde sakladığı, katılanın senet bedelini 09/01/2011 tarihinde elden ödeyerek sanıktan izolasyon bedeli olarak gider makbuzu aldığı ancak sanığın elinde bulunan senedi iade etmeyip, tanık R.B.'e ciro yaptırdıktan sonra sitenin kömür borcu bulunan Bolu Y. Limited Şirketi'ne devretmek suretiyle takibe konulmasını sağladığı, bu suretle sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve bedelsiz senedi kullanma suçlarını işlediğinin iddia edildiği olayda; 1- Sanığın üzerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin olarak; sanığın ifadesinde, katılandan izolasyon bedeli olan parayı aldığını ve karşılığında gider makbuzu verdiğini kabul ederek, katılanın yakıt borcu bulunması nedeniyle senedini kullandığını beyan ettiği, sanığın bedelini tahsil ettiği senedi iade etmeyerek icra takibine konu olmasını sağlamaktan ibaret eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 156. maddesi gereğince bedelsiz senedi kullanma suçunu oluşturduğu, katılanın ödediği 3.236 TL paranın site kayıtlarına işlenmediği ve sanığın uhdesinde bulunduğuna dair mahkumiyete yeterli somut delil bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan beraatine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, 2- Sanığın üzerine atılı bedelsiz senedi kullanma suçuna ilişkin olarak; sanığa yüklenen bedelsiz senedi kullanma suçu nedeniyle, hükümden sonra ve 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. maddeleri gereğince yeni düzenlemeye göre uzlaştırma işlemleri yapılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması”,109şeklinde karar verdiği görülmüştür. 109 Yargıtay 15. CD. 22.04.2019 tarih, 2017/9232 E., 2019/4140 K. Sayılı kararı, https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari, isimli internet adresinden 06.05.2019 tarihinde ulaşılmıştır. https://portal.uyap.gov.tr/uyap-uygulamalari 34 4.8. Muhafaza Görevini Kötüye Kullanma – Güveni Kötüye Kullanma Muhafaza görevini kötüye kullanma suçu 5237 sayılı TCK madde 289 da düzenlenmiştir. Bu suç adliyeye karşı suçlar başlıklı kısımda yer almıştır. Madde metnine göre; ““(1) Muhafaza edilmek üzere kendisine resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan mal üzerinde teslim amacı dışında tasarrufta bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Kişinin bu malın sahibi olması halinde, verilecek ceza yarı oranında indirilir. (2) Birinci fıkrada tanımlanan suçun konusunu oluşturan eşyayı kovuşturma başlamadan önce geri veren veya bunun mümkün olmaması halinde bedelini ödeyen kişi hakkında verilecek cezaların beşte dördü indirilir. (3) Muhafaza edilmek üzere kendisine resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan malın dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle kaybolmasına veya bozulmasına neden olan kişi, adlî para cezası ile cezalandırılır. (4) Bir suça ilişkin soruşturma veya kovuşturma kapsamında elkonulan eşyayı amacı dışında kullanan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde açıklanmıştır. Bu suç bakımından korunan hukuki yarar kamu kurumlarının güvenliği ve saygınlığıdır. Her ne kadar adliyeye karşı suçlar başlığı altında kanun maddesi ihdas edilmiş ise de suçun oluşabilmesi bakımından sadece yargı görevini yürüten adliye tarafından yapılan görevlendirmeler değil başkaca kamu kurumların gerçekleştirdiği görevlendirmeler bakımından da bu suçu gerçekleşebilir. Suçun faili kendisine kamu erkinin sağladığı yetki ile muhafaza edilmek üzere malın tesliminin sağlandığı kişidir. Bu suç açısından ancak kamu otoritesi neticesinde bir kimsenin malın muhafazası ile görevlendirmesi halinde fail olunabilir. Yoksa özel hukuk ilişkisine konu olacak şekilde malın muhafaza edilmek üzere devri söz konusu olduğunda güveni kötüye kullanma suçu meydana gelecektir110. Güveni kötüye kullanma suçu ile korunan hukuksal yarar bakımından muhafaza görevini kötüye kullanma suçu bu açıklamalar ışığında ayrışmaktadır. 110TEZCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Güncellenmiş 11. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s.1043 - 1044. 35 Gerekçe kısmında yer alan açıklamaya göre malın muhafaza edilmek üzere failin görevi gereği kendisine teslim edilmiş olması gerekir. Bu nedenle bu suçta fail yediemin sıfatını taşıyan kişi olabilecektir. Burada faile malın olduğu gibi muhafaza edilmek üzere kendisine teslim edilm