T.C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ İŞ HUKUKUNDA ZORUNLU ARABULUCULUK YÜKSEK LİSANS TEZİ Uğur DÖKÜNLÜ 1204010189 Anabilim Dalı: Özel Hukuk Programı: Özel Hukuk Tez Danışmanı: Dr. Öğr. Üyesi Ender DEMİR ARALIK 2019 T.C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ İŞ HUKUKUNDA ZORUNLU ARABULUCULUK YÜKSEK LİSANS TEZİ Uğur DÖKÜNLÜ 1204010189 Anabilim Dalı: Özel Hukuk Programı: Özel Hukuk Tez Danışmanı: Dr. Öğr. Üyesi Ender DEMİR Diğer Jüri Üyeleri: Prof Dr. Nurşen CANİKLİOĞLU Dr. Öğr. Üyesi Efe YAMAKOĞLU ARALIK 2019 i İÇİNDEKİLER KISALTMALAR ....................................................................................................... v ÖZET ......................................................................................................................... vii ABSTRACT ............................................................................................................. viii GİRİŞ .......................................................................................................................... 1 BİRİNCİ BÖLÜM ARABULUCULUĞA GENEL BAKIŞ I.GENEL OLARAK ................................................................................................... 3 II.ARABULUCULUK KAVRAMI .......................................................................... 4 III. ARABULUCULUĞUN TARİHSEL GELİŞİMİ ............................................. 7 IV.ARABULUCULUK METODUNDA TEMEL İLKELER .............................. 12 A. Rızaya Bağlı Olma İlkesi .................................................................................. 12 B. Arabuluculukta Eşitlik İlkesi ............................................................................ 13 C. Arabuluculukta Gizlilik İlkesi .......................................................................... 13 D. Beyan ve Belgelerin Kullanılmaması İlkesi ..................................................... 15 V. İHTİYARİ ARABULUCULUK ........................................................................ 16 VI. DAVA ŞARTI ARABULUCULUK VE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER ... 17 VII. ARABULUCU OLMA ŞARTLARI ............................................................... 21 VIII. ARABULUCULARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ .......................... 23 A. Arabulucu Unvanını Kullanma Hakkı .............................................................. 24 B. Ücret ve Masrafların Talep Edilmesi Hakkı ..................................................... 24 C. Arabulucunun İcra Ettiği Görevi Bağımsız, Tarafsız ve Özenle Yerine Getirme Yükümlülüğü .......................................................................................................... 25 ii D. Arabulucuların Reklam Yasağına Uyma Yükümlülüğü ................................... 26 E. Uyuşmazlık Taraflarını Aydınlatma Yükümlülüğü .......................................... 27 F. Arabulucuların Belge ve Dosyaları Saklama Yükümlülüğü ............................ 27 İKİNCİ BÖLÜM ZORUNLU ARABULUCULUK KAPSAMINA GİREN UYUŞMAZLIKLAR I.İŞÇİ ALACAKLARI ............................................................................................. 28 A. Ücret Alacakları ................................................................................................ 29 1. Ücret ve Ekleri ............................................................................................. 29 a. İkramiye ................................................................................................... 30 b. Prim ......................................................................................................... 32 c. İşçinin Fazla Çalışma Ücreti .................................................................... 32 2. Boşta Geçen Sürelere Ait Ücretin Ödenmesi .............................................. 34 3. Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti .......................................................... 35 4. Yıllık İzin Ücreti ......................................................................................... 36 5. Hafta Tatil Ücreti ......................................................................................... 38 B. Feshe Bağlı Tazminatlar ................................................................................... 38 1. İhbar Tazminatı ........................................................................................... 38 2. Kötü Niyet Tazminatı .................................................................................. 41 3. Ayrımcılık Tazminatı .................................................................................. 42 4. Sendikal Tazminat ....................................................................................... 43 5. İş Güvencesi Tazminatı ............................................................................... 45 6. Kıdem Tazminatı ......................................................................................... 46 7. Haksız Fesih Tazminatı ............................................................................... 49 II.İHTİYARİ ARABULUCULUK KAPSAMINDA İŞÇİ ALACAKLARI ....... 50 A. Maddi Tazminat ................................................................................................ 50 iii B. Manevi Tazminat .............................................................................................. 52 C. Destekten Yoksun Kalma Tazminatı ................................................................ 54 III.İŞVEREN ALACAKLARI ................................................................................ 56 A. Eğitim Giderleri ................................................................................................ 57 B. Cezai Şart .......................................................................................................... 58 C. İhbar Tazminatı ................................................................................................. 60 D. Maddi ve Manevi Tazminat .............................................................................. 60 IV.İŞE İADE TALEPLERİNDE ZORUNLU ARABULUCULUK .................... 61 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ARABULUCULUK SÜRECİ I.ARABULUCULUĞA BAŞVURU ........................................................................ 64 II.ARABULUCULUĞA BAŞVURUDA GÖREV VE YETKİ ............................ 65 III.ARABULUCULARIN BELİRLENMESİ ........................................................ 67 IV.ZORUNLU ARABULUCULUKTA GİDERLER VE ADLİ YARDIM DÜZENLEMELERİ ................................................................................................ 69 V.ARABULUCUNUN DAVET MEKTUBU ......................................................... 71 VI.ARABULUCULUK SÜRECİNDE İLK TOPLANTI ..................................... 72 VII.ARABULUCULUK SÜRECİNDE DİĞER TOPLANTILAR ..................... 74 VIII.ARABULUCULUK FAALİYETİNİN SÜRESİ VE YERİ ......................... 76 IX.ARABULUCULUK SÜRECİNDE YER ALABİLECEK KİŞİ VE TARAFLAR ............................................................................................................. 77 X.ZORUNLU ARABULUCULUĞUN SONA ERMESİ ...................................... 78 A. Taraflara Ulaşılamaması Nedeniyle Sona Erme ............................................... 78 B. Tarafların Katılmaması Nedeniyle Sona Erme ................................................. 79 C. Tarafların Anlaşması Nedeniyle Sona Erme .................................................... 79 D. Tarafların Anlaşamaması Nedeniyle Sona Erme .............................................. 80 XI.ARABULUCULUK FAALİYETİNDE SON TUTANAK .............................. 81 iv A. Son Tutanağın Hukuki Mahiyeti ...................................................................... 82 B. Son Tutanağın Emredici Hükümlere Aykırı Olması ........................................ 83 C. İcra Edilebilirlik Şerhi ve Koşulları .................................................................. 84 D. Son Tutanağın Takip Hukuku İle İlişkisi ......................................................... 86 XII.ARABULUCULUĞUN MADDİ HUKUK SÜRELERİNE ETKİSİ ............ 87 SONUÇ ...................................................................................................................... 89 KAYNAKÇA ............................................................................................................ 91 v KISALTMALAR AÜHF : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi AYM : Anayasa Mahkemesi BAM : Bölge Adliye Mahkemesi bkz. : bakınız C. : Cilt E.T : Erişim Tarihi HD : Hukuk Dairesi HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu HUAK : Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu HUAKY : Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği İHSGHD : İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi İİK : İcra ve İflas Kanunu İK : İş Kanunu İMK : İş Mahkemeleri Kanunu İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası md. : madde MHB : Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni s. : sayfa S. : Sayı http://kutuphane.dogus.edu.tr/mvt/volume.php?lng=0&search=&fieldnu=0&sortnu=0&sortdir=1&access=volume&journalnu=D000129&-max=20&-skip=0 http://kutuphane.dogus.edu.tr/mvt/volume.php?lng=0&search=&fieldnu=0&sortnu=0&sortdir=1&access=volume&journalnu=D000129&-max=20&-skip=0 vi TBK : Türk Borçlar Kanunu vb. : ve benzeri vd. : ve devamı vii Üniversite :T.C. İstanbul Kültür Üniversitesi Enstitüsü : Lisansüstü Eğitim Enstitüsü Anabilim Dalı : Özel Hukuk Programı : Özel Hukuk Tez Danışmanı : Dr. Öğr. Üyesi Ender DEMİR Tez Türü ve Tarihi : Yüksek Lisans – ARALIK 2019 ÖZET İŞ HUKUKUNDA ZORUNLU ARABULUCULUK Uğur DÖKÜNLÜ Bu çalışma T.C. İstanbul Kültür Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü’nde yüksek lisans tezi olarak hazırlanmıştır. Çalışmamızın konusu, belirli işçi ve işveren arası uyuşmazlıklarda bir dava şartı olarak 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile 1 Ocak 2018 tarihinde yürürlüğe giren zorunlu arabuluculuk kavramıdır. Türk Hukuk Sisteminde oldukça yeni olan zorunlu arabuluculuk, sıklıkla dava konusu olan iş uyuşmazlıklarının yargı yolu dışında taraf iradeleriyle çözümlenmesini hedeflemektedir. Ayrıca bu sistem ile yargı yolundan farklı olarak uyuşmazlıklar en kısa sürede ve daha az maliyetli olarak çözümlenmektedir. Bu çalışmada 7036 sayılı Kanun’da belirtilen zorunlu arabuluculuk kavramı, hangi iş uyuşmazlıkların zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğu ve zorunlu arabuluculuk süreci Yargıtay kararları ve doktrinsel veriler ışığında bir bütün halinde ele alınmaya çalışılmıştır. Anahtar Sözcükler : Arabuluculuk, Zorunlu Arabuluculuk viii University : İstanbul Kültür University Institute : Institute of Graduate Studies Department : Private Law Programme : Private Law Supervisor : Asst. Prof. Dr. Ender DEMİR Degree Awarded and Date : Master of Laws - DECEMBER 2019 ABSTRACT COMPULSORY MEDIATION IN LABOR LAW Uğur DÖKÜNLÜ This study has been prepared as a master thesis at T.C İstanbul Kültür University Graduate Education Institute.The subject of our study is the concept of mandatory mediation which entered into force on 1 January 2018 with the Labor Courts Law no. Mandatory mediation, which is quite new in the Turkish Legal System, aims to resolve business disputes that are often subject to litigation with the will of the parties outside the judicial path.In addition to this, unlike the judicial system, disputes are resolved in a short time and with less cost.In this study, the concept of mandatory mediation as specified in Law no.which work disputes are covered by compulsory mediation and compulsory mediation process are tried to be considered as a whole in the light of Supreme Court decisions and doctrinal data. Keywords: Mediation, Compulsory Mediation 1 GİRİŞ İnsanlık tarihi kadar eski olan uyuşmazlık kavramı, özellikle son yıllarda teknolojik gelişmeler ve hızlı nüfus artışı gibi sebeplerle önlenemez şekilde artış göstermektedir. Bu durumun yarattığı aşırı iş yükü ve uzun süreli, masraflı yargılamalar devletleri yargılama faaliyeti dışında bir takım yollar aramaya itmiştir. Bu amaçlarla ortaya çıkan alternatif uyuşmazlık çözüm yolları 1970 yılları ve devamında tüm ülkelerde uygulama alanı bulmaya başlamıştır. Ülkemizde de alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ve özellikle arabuluculuk kavramı son yıllarda devlet yargılamasında ciddi seviyede etkili hale getirilmiştir. Arabuluculuk benzeri kurumlar ülke mevzuatımızda çeşitli şekillerde düzenlenmiş olsa da1 arabuluculuk kurumunun temeli ilk defa 2012 tarihli 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile atılmıştır. Gönüllülük esasına dayanan bu sistemde, taraflar isterlerse devlet yargısına gitmeden arabuluculuk yoluna başvurabilmektedir. Son düzenlemeler ışığında 12/10/2017 tarihli 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile gönüllük esasına istisna niteliğinde olan zorunlu arabuluculuk kavramı, iş uyuşmazlıklarında uygulanmak üzere yürürlüğe sokulmuştur. Buna göre “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.’’ Türk hukuk sisteminde oldukça yeni olan zorunlu arabuluculuk kavramı çalışmamızın esasını oluşturmaktadır. Bu çerçevede çalışmamızın ilk bölümünde alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, arabuluculuk kavramı ve bu kavramın tarihsel gelişimi ile sürecin yöneticisi konumunda bulunan arabulucuların eğitimleri ve sahip olduğu hak ve yükümlülükler ele alınmıştır. 1 Ayrıntılı bilgi için: tezimizin s.17. 2 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile iş uyuşmazlıklarına zorunlu arabuluculuk öngörüldüğünden çalışmamızın ikinci bölümünde zorunlu arabuluculuk kapsamına alınan işçi ve işveren arası uyuşmazlıklar ele alınmıştır. Çalışmamızın üçüncü bölümünde ise zorunlu arabuluculuk sürecinde başvuru, yetki hususu, arabulucuların belirlenmesi, müzakere aşamaları ile sürecin sona ermesi gibi tüm süreç bir bütün halinde ele alınmaya çalışmıştır. 3 BİRİNCİ BÖLÜM ARABULUCULUĞA GENEL BAKIŞ I. GENEL OLARAK Modern toplumda, bilimsel ve teknik alanlarda yaşanan hızlı gelişmelerin etkisiyle, bireyler arasındaki kültürel ve ekonomik etkileşim de hızla artmakta ve çeşitlenmektedir. Bunun sonucunda uyuşmazlıkların sayısı da her geçen gün artış göstermektedir. Genellikle mevcut uyuşmazlığın çözümü konusunda, ilk başvuru yöntemi olarak yargı yolu görülmektedir.2 Ancak bu yolun zaman ve masraf açısından taşıdığı olumsuzluklar göz önüne alındığında, her durumda beklentileri karşılayamadığı görülmektedir.3 Bu sebeplerle ortaya çıkan alternatif uyuşmazlık çözüm yolları; haksızlığa uğramış bireylerin, mevcut uyuşmazlığı yargı yoluna götürmeksizin, özellikle tarafsız bir üçüncü kişi ile gerçekleştirilen maddi ve manevi tatmini amaçlayan her türlü çözüm metodu olarak tanımlanabilir.4 2Kaya, Sedat, “7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu Çerçevesinde Bireysel İş Uyuşmazlıklarında Zorunlu Arabuluculuk”, Erzincan Binali Yıldırım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 22, S. 1-2, s. 211. 3Ekmekçi Ömer /Özekes Muhammet / Atalı Murat, Hukuk Uyuşmazlıklarında İhtiyari ve Zorunlu Arabuluculuk, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2018, s. 8. 4Önder, Nurcan, ‘‘İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Yeni Bir Soluk Arabuluculuk’’, İntes İnşaat Sanayi Dergisi, S.165, 2018, s.13; Taşpolat Tuğsavul, Melis, Türk Hukukunda Arabuluculuk, Yetkin, Ankara 2012, s.22; Çiçek, Mustafa, İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara, 2019, s.23; Özbek Mustafa Serdar, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Yetkin Yayınları, 4. Baskı, Ankara, 2016, s.127; Ildır, Gülgün, “Alternatif Uyuşmazlık Çözümü ve Hak Arama Özgürlüğü”, Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, 2004, s.392. 4 Doktrinsel tanımlar göz önüne alınarak alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının temel özellikleri şu şekilde sıralanabilir:5 -Tarafsız bir üçüncü kişinin varlığı çoğunluklar şarttır. -Tarafların iradesi sürecin tamamında esas kabul edilir.6 -Toplumun adalete kolay erişimine katkı sağlanır. -Devlet yargısına oranla, daha az masraf ve zaman gerektirir.7 II.ARABULUCULUK KAVRAMI Arabuluculuk kavramı; esasında Latince ‘‘mediare’’ kelimesinden türemiş olup, bu kelime sözcükte ‘‘tam ikiye bölme’’, ‘‘ortada bulunma’’ gibi anlamlar taşımaktadır. İngilizce de ise bu kelime sözcük anlamıyla eş olarak ‘‘mediator’’ olarak ifade edilmektedir.8 Arabuluculuk kavramı doktrinde; aralarında uyuşmazlık bulunan tarafları, ortak bir noktada buluşturmak ve müzakerelerde bulunmak amacıyla birleştiren, uyuşmazlığın taraflarının üzerinde mutabık kaldığı bu alanda uzmanlaşmış, bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişinin yardımı ile mevcut uyuşmazlığı ortadan kaldırmayı hedefleyen, tamamıyla taraf iradesi gözeten bir alternatif çözüm yolu olarak ifade edilmiştir.9 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 2’de ise; ‘‘Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, 5Azaklı Arslan, Betül, Medeni Usul Hukuku Açısından Zorunlu Arabuluculuk, Yetkin Yayınları, 1. Bası, Ankara, 2018, s. 23. 6Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s. 197; Ildır, s. 23. 7Aksu Özge, ‘‘Ticari Uyuşmazlıkların Arabuluculuk Yolu ile Çözümü (İngiltere örneği ve Avrupa Birliği Hukuku çerçevesinde bir değerlendirme’’, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi SBE, İzmir, 2009, s. 4-5;Pekcantınez, Hakan, ‘‘Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri’’, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.5, 2005, s.14. 8Yıldırım, s.926. 9Yıldırım, Ferhat, Türk hukuk Sisteminde Alternatif bir Çözüm Yolu olarak Arabuluculuk,2016,s.926; Pekcanıtez, s.16; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü s.592; Kaplan, Yavuz, ‘‘ Arabuluculuk Ve Türk Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısına Eleştirel Bir Bakış’’ MHB, S.1-2, 2008, s.122; Taşpolat Tuğsavul, s. 27; Sevim, Onur Utku, Avrupa Birliği Müktesebatı Ve Türk Hukukunda Arabuluculuk, Adalet, Ankara 2016, s.29. 5 tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi’’ olarak tanımlanmıştır. Yukarıdaki tanımlardan yola çıkıldığında, arabuluculuğun temel nitelikleri ise şu şekilde sıralanabilir:10 -Arabuluculuğun işlev kazanması için mevcut bir uyuşmazlığın varlığı aranır. -Mevcut uyuşmazlığın sona ermesi için uzman bir arabulucunun varlığı gerekir. -Arabulucunun, tarafları toplantı aşamalarında birleştirerek uyuşmazlığın ortak bir çözüme varmasında köprü olması gerekir. Arabuluculuk çoğunlukla, tarafların bizzat kendilerinin uyuşmazlığı sona erdirmede yeterli olamayacağına inandıkları ve bu hususta uzman bir üçüncü kişiye ihtiyaç duydukları noktada gündeme gelmektedir.11 Bunun yanı sıra arabuluculuk, yalnızca taraflar arası uyuşmazlığı çözmekle kalmayıp, tarafların ulaşmak istedikleri sonuca en kısa ve maliyetsiz yoldan ulaşmalarını da sağlamaktadır.12 Dünya ve Türk Hukuk Sistemi içerisinde birçok alternatif uyuşmazlık çözüm yolu bulunmaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını tahdidi bir şekilde belirtmek mümkün olmamaktadır. Her ülke sosyal, ekonomik ve hukuki varlığını göz önüne alarak, bu usullerden birini tercih edebileceği gibi, bunlardan birkaçını bir araya getirmek suretiyle karma yöntemler de oluşturabilir veya söz konusu yöntemler dışında yeni yöntemler de ortaya çıkartabilir.13 10Taşpolat Tuğsavul,s 26 vd, Sevim, s.32-33; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.111. Şahin Tuğçem/ Çelik Yasin/Ruhi Ahmet Cemal, İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk Rehberi, Şeçkin Yayınları, Ankara, 2018,s.26; Taşpolat Tuğsavul, s. 29; Ekmekçi/Özekes/ Atalı, s.19. Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s. 288; Çiçek, s.24; Sevim, s.7; Özbay, İbrahim, “Avukatlık Hukukunda Uzlaştırma ve Uzlaştırma Tutanağının İlam Niteliği”, Atatürk Üniversitesi, C. 8, S. 3-4, 2004, s. 388. 11Ceylan Şahin, Şule, Geleneksel Toplumdan Modern Topluma Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2009, s.73 vd. 12Demir, Şamil,‘‘Arabuluculuk Nedir?’’, s.1 (www.Arabulucu.com/Arabuluculuk- Hakkında/Arabuluculuk-Nedir),( E.T: 26.05.2018). 13Akça, Çağatay, ‘‘Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarından Arabuluculuk Ve Uzlaşma’’, Hukuk Gündemi Dergisi, Sayı:2009/1; Taşpolat Tuğsavul, s.46. http://www.arabulucu.com/Arabuluculuk-Hakkında/Arabuluculuk-Nedir) http://www.arabulucu.com/Arabuluculuk-Hakkında/Arabuluculuk-Nedir) 6 Dünya ve Türk Hukuk Sisteminde var olan diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından arabuluculuğun bir takım farkları bulunmaktadır. Arabuluculuk kavramının daha iyi anlaşılması adına bu farkların incelenmesinde yarar görmekteyiz. Tahkim metodundan farklı olarak;14 arabuluculuk süreci sonunda alınan kararlar maddi anlamda kesin hüküm oluşturmazken, tahkim süreci sonunda alınan kararlar kesin hüküm oluşturmaktadır.15 Diğer taraftan tahkimin aktif süjesi hakemlerden oluşurken, arabuluculukta aktif süje uyuşmazlığın taraflarıdır. Arabuluculuk metodunda süreci yöneten arabulucu; keşif, bilirkişi, tanık gibi devlet yargısını yürüten hâkimin yapabileceği iş ve işlemleri yapamazken, hakemler bu tarz usulü işlemleri yapabilmektedir.16 Arabuluculuk faaliyeti ile uzlaştırma kavramı ise; en başta taraflar dışında kalan üçüncü kişi konumundaki uzlaştırmacı veya arabulucunun yetkisi konusunda ayrılmaktadır.17 Arabulucu yukarıda belirtildiği gibi; taraflara çözüme yönelik herhangi bir öneri sunamazken, uzlaştırmacı taraflara hukuki düzlemde yönelebilecekleri çözüm yollarını önerebilmektedir. Ayrıca uzlaştırmacı taraflarca getirilen delilleri değerlendirme yetkisine sahipken, arabulucunun böyle bir yetkisi bulunmamaktadır.18 Müzakere metodu ile arabuluculuk ise;19arabuluculukta tarafların anlaşması için bulunan kişi bu hususta eğitim alan ve bağımsız kişiler iken, müzakerede taraflar ve tarafların vekilleri bulunması noktasında ayrılmaktadır. Yukarıda tanımlandığı gibi arabuluculuk, kazan-kazan ilkesi üzerine kurulu iken müzakere de bu ilkeyi denetleyebilecek bir bağımsız kişi bulunmadığından bir tarafın tamamen kaybetmesi mümkün olabilmektedir.20 14Konuralp, Cengiz Serhat, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları: Tahkim(Yüksek Lisans Tezi),İstanbul,2011, s.56;Tanrıver, Süha Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ve özellikle arabuluculuk, TBB Dergisi, Ankara, 2006, s.163. 15Doğar, Mehmet, Alternatif uyuşmazlık çözümü sözleşmesi, Yüksek lisans tezi, İstanbul, 2008, s.3. 16Sarısözen, Serhat, ‘‘Hukuk Muhakemeleri Kanununa Göre Hakem Yargılaması’’, Terazi Hukuk Dergisi, 2017, C. 12, s. 132. 17Kekeç, Elif Kısmet, Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Aşamalar ve Taktikler, İzmir, 2010, s,45-46; Sarısözen, s. 134. 18Özbay, s. 319; Sevim, s.37. 19Ekmekçi/Özekes/ Atalı, s. 5; Sevim, s.39; Konuralp, s.25. 20Apaydın, Cengiz, Uzlaştırma Ve Müzakere,2018, İstanbul, s.15 vd. 7 III. ARABULUCULUĞUN TARİHSEL GELİŞİMİ İnsan; doğası gereği sosyal bir varlık olup, toplum içinde yaşamaktadır. Bunun sonucu olarak anlaşmazlıklar çıkması kaçınılmazdır. İşte bu anlaşmazlıkların çözümü noktasında arabuluculuğun insanlık tarihi kadar eski olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.21 Arabuluculuk kavramını her ne kadar yeni bir hukuki çıkarım olarak düşünsek de bilinen en eski uygulamalarına Mezopotamya topraklarında bulunan Mısır, Babil ve Asur Devletlerinde rastlanmaktadır.22 Arabuluculuğun özellikle de Antik Yunan ve Roma uygarlıklarında, özel uyuşmazlıkların çözümü açısından son derece büyük bir önem oluşturduğu bilinmekle beraber, Ortaçağ Avrupa’sında da papaların dini görevlerinin yanı sıra toplum içi anlaşmazlıklarda arabulucu olarak görev yaptığı görülmektedir.23 Tarihsel süreç dikkate alındığında arabuluculuğun geleneksel ve modern arabuluculuk olarak tasniflendiği görülmektedir. Eski uygarlıklarda bireyler arası uyuşmazlık çözümlerinde o toplumun ileri gelenleri rol alarak uyuşmazlığa son vermeye çalışmaktadır. Bu noktada modern arabuluculuktan farklı olarak taraflara anlaşmaları konusunda baskı yapıldığı görülmektedir. Oysa modern arabuluculukta bu konuda uzmanlaşmış kişiler arabuluculuk yaparken, bu faaliyet tamamen taraf iradesini içerdiğinden, çözüme yönelik baskı kurma otoritesi de bulunmamaktadır. Modern anlamda arabuluculuğun esas temelleri Çin, Japonya gibi Uzakdoğu ülkelerine dayanmaktadır.24Batı ile mukayese edildiğinde; Çin ve Japonya gibi milletlerde yargıdaki iş yükünün azlığı ve açılan davaların büyük bir bölümünün alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle giderilmesi dikkat çekmiştir. Bu durumu gözlemleyen batı devletleri de davaların uzun ve masraflı olması, ayrıca iş yükünü 21Karacabey, s. 453; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.1272. 22 Coşar, Ahsen, Türkiye Barolar Birliği Başkanı’nın, 11 Mart 2011 Tarihinde Düzenlenen “Dünyada Arabuluculuk Uygulamaları” Konulu Seminerde Yaptığı Açış Konuşması, 2011, (http://www.musbarosu.org.tr/Print.aspx?ID=6961&Tip) (E.T: 20.02.2019). 23Polat, Malike, Milletlerarası Usul Hukukunda Arabuluculuk, Ankara,2009, s.33. 24Özmumcu, Seda, Uzakdoğu’da Arabuluculuk Anlayışı İle Türk Hukuk Sisteminde Arabuluculuk Kurumuna Genel Bir Bakış, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2013, s.2-3. 8 artırması sebepleriyle daha esnek usulü kurallarla yürüyen ve birey memnuniyetinin daha yüksek olduğu arabuluculuk gibi alternatif yollara yönelmeye başlamışlardır.25 İslam hukuku açısından da arabuluculuk son derece büyük bir önem taşımaktadır. Arapların kabileler hâlinde yaşaması, İslamiyet’in ilk yıllarında Arap yarımadasında siyasi bir birlik olmamasına sebep olmuştur. Ayrıca bu dönemde yönetimin büyük kabileler elinde olduğu, bu kabilelerde bir reisin bulunduğu ve bu reislerin sosyal ve siyasi yaşam içinde oldukça etkin olduğu bilinmektedir. Bu reislerin ve toplumun diğer ileri gelenlerinin, bireyler arası ve kabileler düzeyinde çıkan uyuşmazlıklarda, geleneksel arabuluculuk yöntemini sıkça kullandığı da bilinen bir gerçektir.26 Arabuluculuk, İslam hukukunda ‘‘ıslah-ı zati’l-beyn’’ olarak ifade edilmiştir.27 Arabuluculuk kurumu İslam uygulamalarında muslih olarak tanımlanan kimselerce taraf memnuniyetine dayanan bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak kullanılmaktadır. Ayrıca bireylerin aralarında oluşan uyuşmazlıklarda, mahkemeye götürmeksizin üçüncü kişinin desteği ile halletmeleri gerektiği Kur’an, hadis ve sahabe uygulamalarında görülmektedir.28 Öyle ki Kur’anda geçen “Eğer karı ile kocanın aralarının açılmasından endişeye düşerseniz, o vakit kendilerine erkeğin ailesinden bir hakem, kadının ailesinden bir hakem gönderin. İki taraf (arayı) düzeltmek isterlerse Allah aralarını bulur; şüphesiz Allah her şeyi bilen, her şeyden haberdar olandır.” ayeti ile İslam’ın insanları sulhe/arabuluculuğa teşvik ettiği ortadadır. Hz. Peygamber de, toplum içinde anlaşmazlığa düşenleri uzlaştırmıştır. Örnek vermek gerekirse; Kuba halkı toplumsal uyuşmazlığa düşüp birbirini taşlamaya başlayınca, Hz. Peygamber “Onları bize getirin, barıştıralım, aralarında sulh/ 25Sevim, s.32-33; Çiçek, s.26. 26Günaltay, Mehmet Şemsettin, İslam Öncesi Araplar Ve Dinleri, Ankara Okulu Yayınları, Ankara, 2013, s.83. 27 Şen, Yusuf, İslam Hukukunda Arabuluculuk, Hitit Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 2012/2- C.11, S.22, s.110. 28Atar, İslâm Adliye Teşkilâtı, s.193; Bilmen, Fıkhıyye Kamusu, C. 8, s. 228. 9 arabuluculuk yapalım” buyurmuştur.29Peygamberin vefatından sonra sahabe uygulamalarında da sıkça arabuluculuğa yer verildiği bilinmektedir.30 Osmanlı hukuk sisteminin temelinde ise; Türk toplumuna ait örf ve adetler ile İslam hukukundan geçen uygulamalar bulunmaktaydı. Bu uygulamalarla Osmanlı devletinde sistematik bir arabuluculuğun uygulandığı bilinmektedir. Kadıların en önemli yardımcıları konumunda bulunan ‘‘muhzırlar’’ uyuşmazlıkların mahkemeye taşınmaksızın çözülmesi noktasında görev alarak, arabuluculuk kurumunu işletmektedirler.31 Bunun dışında uyuşmazlık yaşayan tarafların, herkesçe güvenilen kimseler tarafından bir araya getirilerek, uyuşmazlığı sonlandırmaya yönelik faaliyetlerinin toplum içinde yaygın bir biçimde kullanıldığı da bilinmektedir. Batı Hukukunda ise, 1970 yıllar ve devamında Amerika Birleşik Devletlerinde yer bulan ve hızla dünyaya yayılan arabuluculuk, daha sonraları Avrupa devletlerince benimsenmiş ve iç hukuklarında yer edinmeye başlamıştır. Örneğin Almanya devleti, Avrupa Birliği’nin yayınladığı 2008/52 numaralı yönergenin üye devletlerce uygulanmasının zorunluluğu sonucunda; 21.07.2012 tarihinde Arabuluculuk ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümünde Teşvik Yasası’nı parlamentoda kabul etmiş, böylece özellikle mahkeme öncesi yapılan arabuluculuğun en temel yasasına kavuşmuştur.32 Tüm bunların yanı sıra Kara Avrupası ülkeleri incelendiğinde; arabuluculuğu detaylı olarak ele alan ilk ülke Avusturya’dır.33 Avusturya parlamentosunda 2004 yılında arabuluculuk kanunu hazırlanırken birçok tartışma yaşanmıştır. Özellikle hukuk düzeninde ne tür uyuşmazlıkların arabuluculuk kapsamına gireceği hususu derinlemesine incelenmiştir. Çünkü Avusturya Arabuluculuk Kanunu kişilerin üzerlerinde serbest tasarruf hakkının olup olmadığına bakmaksızın tüm medeni hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuğa gidilebileceğini belirtmiştir. Bu konu, Türk Hukuk 29Buharî, Es-Sahîh, Çeviri: Mehmet Sofuoğlu, Sulh 1, Ötüken Neşriyat, 2009, C.9, s.416. 30Şen, s.110. 31Sevim, s.102; Kılınç, Ahmet, ‘‘Osmanlı Devleti’nde Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemi Olarak Muslihûn: Osmanlı Arabuluculuğu,(Muslihun) II’’, Türk Hukuk Tarihi Kongresi Bildirileri C. II,Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul,2016, s.35. 32Durak Yasemin, “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemi Olan Arabuluculuk ve Medeni Hukuktaki Görünümü”, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 2, 2013, s. 60 vd. 33 Taşpolat Tuğsavul, s.60; Akil, Cenk, “Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Federal Kanunu”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 70, S. 2, 2012, s. 287-296. https://scholar.google.com.tr/scholar?oi=bibs&cluster=932461420504582281&btnI=1&hl=tr https://scholar.google.com.tr/scholar?oi=bibs&cluster=932461420504582281&btnI=1&hl=tr 10 düzeni ve birçok Kara Avrupası düzeninde farklı olsa da, Avusturya devleti arabuluculuğu dar kalıplar içine sokmanın alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının ruhuna ve vizyonuna aykırı düşeceği kanaatini beslemiştir. Ancak bu husus, Türk Hukukunda halen uygulanmamaktadır. İngiltere hukuk düzeninde ise arabuluculuğun mihenk taşı, Lord Rab Woolf’un 1996 tarihinde yayınladığı ‘‘ Woolf Raporudur.’’ 34İngiliz kanun koyucu bu raporu da göz önüne alarak medeni usul kanununu(Civil Procedur Rules) yürürlüğe sokmuştur. Burada dikkat edilmesi gereken husus; diğer tüm Avrupa ülkelerinden farklı olarak, İngiltere ayrıca bir arabuluculuk kanunu çıkartmamış, yalnızca usul kanununa bu hususta hükümler eklemiştir.35Bu kanun taraflara dava başlamadan önce anlaşmaları yönünde kurallar koymakta, ayrıca mahkemenin de uygun gördüğü her halde tarafları arabuluculuğa teşvik edeceğini hüküm altına almaktadır.36 İngiltere’de arabuluculuğun gelişimi aşamasında tartışma yaratan konulardan biri; arabuluculuğun zorunlu olup olmaması hususudur. Bu konuda İngiltere üst mahkemesi, tarafların zorla arabuluculuğa yönlendirilebileceğini ve hatta haklı bir sebep olmaksızın arabuluculuk yöntemine yanaşmayan kimselerin açmış oldukları davayı kazanmış olsalar bile yargılama giderlerine mahkûm edilebileceğini içeren kararlar vermiştir.37 Ancak bu kararlar, zorlama uygulamaların alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının ruhuna aykırı olacağı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen vatandaşların yargı organlarına ulaşma hakkının ihlali niteliği taşıyacağı gerekçesi ile eleştirilerin odağı olmuştur. Fransız hukukunda arabuluculuk ise; diğer tüm Avrupa ülkelerinden daha köklü bir geçmişe sahiptir.38 Öyle ki 1700’lü yıllarda çıkartılan bir genelge ile o zamanın sulh yargıçlarına, önlerine gelen uyuşmazlıklarda tarafları alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına, dolayısıyla arabuluculuğa yönlendirme noktasında 34Özdemir, Semih Sırrı, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı; İngiltere’deki Düzenlemeler İle Karşılaştırmalı Bir İnceleme, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, S:2, 2012, s.55. 35Bilgin, Hikmet, Anglo Sakson Hukuk Sisteminde arabuluculuk, Ankara Barosu dergisi, 2009/1-8, Ankara, s.17. 36Sevim, s.77; Şahin, Çağatay Serdar, “İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk Uygulaması”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 15, S.2, 2018, s.84. 37Grund Aksu, Özge, Ticari ve Hukuki Uyuşmazlıkların Arabuluculuk İle Çözümlenmesinde İngiltere Örneği Merkezinde Bir Değerlendirme, Bahçeşehir Üniversitesi Kazancı Hukuk Araştırmaları Dergisi, s.182; Şahin, s.85. 38Hekimoğlu, Mehmet Fahrettin, Fransa’da Hukuki Danışmanlık ve Arabuluculuk Uygulaması, Ankara Barosu Dergisi, 2002/2, s.37; Sevim, s.72. 11 yetkiler vermiştir.39 Ancak Fransa’da arabuluculuk uygulamaları her ne kadar gönüllük esasıyla başlamış olsa da daha sonraları bazı iş uyuşmazlıkları ve aile hukukunu ilgilendiren kimi hallerde zorunluluk unsuru taşıyan bir konuma gelmiştir. Bu husus, hâkimin davanın esasına girmeden önce değerlendireceği, usulü bir dava şartı halini almıştır.40 Dünya hukuk sistemi içinde alternatif uyuşmazlık çözüm yolları metodunu modern bir hale kavuşturan ülke Hollanda’dır. Yargı düzeninde yapılan mevzuat değişiklikleri ve halka arabuluculuğun etkin, kısa ve masrafsız çözüm yolu olduğu yolunda yapılan bilgilendirme çalışmaları sonucunda, bugün Hollanda’da açılan her hukuk davasından %74’ünün, idari davalardan ise %26’sının çözümünde taraflarca arabuluculuğa başvurulmaktadır. Bu başvurularda hukuk davalarının %45’i, idari davaların ise %70’i başarılı şekilde arabuluculuk metoduyla çözüme kavuşturulmuştur. Ayrıca Hollanda’da geliştirilen online arabuluculuk uygulamalarıyla birlikte son yıllarda internetten arabuluculuğa başvurma yoluyla boşanma oranları ciddi seviyede artış göstermektedir. Bu uygulamayla yapılan başvurularda 1520 başvurunun 600’ü henüz devlet yargısına gitmeden arabuluculuk vasıtasıyla sona ermiştir.41 Arabuluculuğun köklerinin Çin ve Japonya gibi ülkelere dayandığını yukarıda belirtmiştik. Kara Avrupası Hukukuna ilham olan, bu devletlerde modern anlamda arabuluculuk uygulamalarına bakıldığında ise; Çin Halk Cumhuriyeti ayrıca bir arabuluculuk kanunu düzenleme gereği duymamış, bu husustaki düzenlemelerini Medeni Usul Yasasında derlemiştir.42 Ancak bu kanunda anılan düzenlemelerin geneli, mahkeme içi arabuluculuğu desteklemektedir. Ayrıca Çin Halk Cumhuriyeti’nde arabuluculuk şu temeller üstüne kurulmuştur; halk komiteleri eliyle yürütülen arabuluculuk, uyuşmazlığın mahkeme önüne gitmeden, devletin idari organlarının katılımı ile sağlanan idari arabuluculuk ve son olarak kanunun asıl desteklediği mahkeme sırasında, devlet yargısı müdahalesiyle yapılan arabuluculuktur. 39Kekeç, s.90; Sevim, s.74-75. 40Doğar, s.3; Hekimoğlu, s.39; Özbek, Mustafa, Avrupa’da Arabuluculuğun İlkeleri Ve Uygulanması, Erişim adresi:(www.arabuluculuk.com)(E.T:11.11.2019). 41Ayrıntılı bilgi için: ‘’Hollanda’da digital boşanmaya ilgi artıyor’’ (https://www.bbc.com/turkce/haberler/2016/02/160228_hollanda_bosanma) (E.T: 20.02.2019). 42Özmumcu, Uzakdoğu, s.12. http://www.arabuluculuk.com)(/ https://www.bbc.com/turkce/haberler/2016/02/160228_hollanda_bosanma 12 Japonya’ya bakıldığındaysa; arabuluculuk İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra iktisap ettiği Anglo-Sakson hukuk düzenleri ile paralel olarak mahkeme dışı ve mahkeme içi arabuluculuk olarak iki temel üzerine konumlandırılmıştır. Mahkeme dışı arabuluculuğun mevzuata girişi ise 1951 tarihli Hukuki Konularda Arabuluculuk Kanunu ile olmuştur. Bu kanun, uyuşmazlık taraflarının devlet yargısına başvurmadan önce arabuluculuğa gidebilmesinin önünü açmıştır. Ancak burada bir noktaya değinmek gerekirse; Japon hukuk sisteminde mahkeme dışı arabuluculuğu genelde devlet eliyle veya özel bir kuruluş yoluyla kurulan birlikler yapmaktadır. Dolayısıyla halk komitesi sisteminin, Japonya’da Çin’de olduğu kadar yaygın kullanılmadığını söylemek doğru bir söylem olacaktır. Japonya’da genel olarak zorunlu arabuluculuk benimsenmemiş olsa da kimi hallerde hâkimler davanın başında doğrudan dosyanın arabulucuya gitmesine de karar verebilmektedir. Ancak bu arabuluculuğu zorunlu hale getirmeyip, yalnızca taraflara uzlaşma sağlamaları için verilen bir şans olarak görülmektedir.43 Çünkü taraflar anlaşamazsa her zaman mahkemelere başvurma hakları vardır. IV.ARABULUCULUK METODUNDA TEMEL İLKELER A. Rızaya Bağlı Olma İlkesi 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 3 düzenlemesi ışığında; arabuluculuğa başvuran uyuşmazlık tarafları sürecin tüm aşamalarında, bizzat kendi rızası ile sürece dâhil olmalıdır.44 Bu rıza ilkesi ise esasında tüm alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının da temelini oluşturmaktadır.45 Bu ilkenin doğal sonucu olarak da, taraflar istedikleri her an arabuluculuk metodundan cayabilirler.46 Ayrıca taraflar, sürecin ne şekilde sona ereceğine de karar verebilirler. Taraflar isterlerse tamamen veya kısmen anlaşma sağlayabilecekleri gibi 43Özmumcu, Uzakdoğu, s.133 vd. 44Yıldırım, s.933; Ekmekçi/Özekes/ Atalı, s.25. 45Taşpolat Tuğsavul, s. 125;Şahin/ Çelik/ Ruhi, s.48. 46 Bu konuda ayrıca bkz. Nomer, Ergin/ Ekşi, Nuray/Günseli Gelgel Öztekin, Milletlerarası Tahkim Hukuku, Cilt 1, Beta Yayıncılık, 4. Bası, İstanbul, 2013, s. 36-40. 13 toplantı sürecinde yapılan önerilerden tamamen bağımsız bir anlaşma yolu da seçebilirler.47 Ne var ki rıza ilkesi, tamamen sınırsız değildir. Bu ilkeye ilk sınır; 6325 sayılı Kanunun 1. maddesi ile çizilmiştir. Buna göre; taraflar yalnızca üzerinde tasarruf hakkını dilediği gibi kullanabilecekleri ve kamu düzenini ilgilendirmeyen uyuşmazlıklarda arabuluculuk yoluna başvurabilecektir. Diğer bir kısıtlama ise, hukukumuzda zorunlu arabuluculuk olarak adlandırılan, bir uyuşmazlıkta tarafların önce arabuluculuğa gitmesini dava şartı olarak kabul eden sistemdir. O halde yapmış olduğumuz çalışmanın temelini oluşturan zorunlu arabuluculuk, esasında rıza unsuru üzerine oturtulmuş olan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun bir istisnasını oluşturmaktadır. B. Arabuluculukta Eşitlik İlkesi Eşitlik ilkesi, rızaya bağlı olma ilkesinin doğal bir uzantısı niteliğindedir. Bu sebeple de kanun koyucu, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 3’te bu iki ilkeyi beraber düzenleme gereği duymuştur. Diğer taraftan eşitlik, Türk Hukuk Sisteminin temel ilkelerinden biri olarak karşımıza çıkar. Anayasal bir ilke olması dışında, tahkikat kurallarını ortaya koyan Hukuk Muhakemeleri Kanununun yargılamaya hâkim ilkeler başlığı altında bulunan hukuki dinlenilme ve dolayısıyla adil yargılanmanın da dayandığı başlıca ilke eşitlik ilkesidir.48 Buna göre; hukuki uyuşmazlığın tarafları, arabuluculuğa başvurduğu andan itibaren, devam eden her süreçte tamamen eşit konumda yer almaları gerekmektedir. Bu eşitlik her şeyden önce çözümde kendini göstermelidir. Çünkü taraflardan birinin eşit muamele görmeden ulaştıkları çözüm, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının tüm amacına aykırılık oluşturacaktır. C. Arabuluculukta Gizlilik İlkesi Türk Hukuk Sistemine hâkim olan temel ilkelerden birisi alenilik ilkesidir. Bu husus en başta Anayasanın 141. maddesinde düzenlenmiş olup; yargılama yalnızca 47Öztek, Selçuk, Medeni Usul Yasasında Kanun Yolları ve Arabuluculuk Kanun Tasarısına İlişkin Görüşler, İstanbul Barosu Dergisi 2008,s. 17-34; Çiçek, s.40. 48Büyükay, Ferhat, Arabuluculuk Anlaşma Belgesi ve İcra Edilebilirlik Şerhi, Adalet, 1. Bası, Ankara 2018, s. 68; Şahin/ Çelik/ Ruhi, s.46; Sevim, s.106; : Taşpolat Tuğsavul, s.125; Ekmekçi/Özekes/ Atalı, s. 28. 14 genel ahlak ve kamu güvenliği hallerinde kapalı yapılır hükmünü içermektedir. Ancak genel düzenlemenin aksine, arabuluculuk metodu sürecin başından sonuna kadar gizlilik ilkesiyle hareket etmektedir.49 Bu husus Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 4. maddesinde açıkça şu şekilde hükme bağlanmıştır; ‘‘Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. Aksi kararlaştırılmadıkça taraflar ve görüşmelere katılan diğer kişiler de bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.’’ Kanunun lâfzî yorumu yapıldığında, gizlilik ilkesinin iki başlı olduğu anlaşılmaktadır.50 Bu çerçevede arabuluculuk faaliyetini yöneten arabulucu ve sürece katılan taraflar, toplantı sürecinde öğrendikleri hususları başka bir yerde paylaşmayacak ve öğrendiği sırları saklama zorunluluğu altına gireceklerdir.51 Burada arabulucular ancak kanuni zorunluluk altında ve tarafların açık iradeleri sonucunda gizlilik ilkesinin dışına çıkabileceklerdir. Arabuluculara sır saklama yükümlülüğü getiren bu düzenlemeye paralel olarak; ayrıca Hukuk Muhakemeleri Kanunu 249. maddesi arabuluculara, arabuluculuk yaptığı olayda tanıklıktan çekilme hakkı vermektedir.52 Gizlilik ilkesinin uymakla yükümlü olan diğer kişiler ise uyuşmazlığın tarafları olacaktır. Çünkü anlatacaklarının gizli kalmayacağını düşünen taraf, toplantı sürecine güven duymayacak, bunun sonucunda da dostane ve dürüst bir sürecin varlığından söz edilemeyecektir. Diğer taraftan kanun koyucu 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu madde 18’de getirmiş olduğu düzenleme ile arabuluculuk faaliyetine katılan diğer kişilerin de gizlilik ilkesi gereği sır saklama yükümlülüğü altına girdiğini belirtmektedir.53 49Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.290-299; Çiçek, s.42; Taşpolat Tuğsavul, s.134. 50Oğuz, Özgür, Türk İş Hukukunda Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları, Legal Yayınları, İstanbul 2016, s. 3; Kekeç, s.77; Kaplan, s.137. 51Yazıcı Tıktık, Çiğdem, “Arabuluculukta Gizliliğin Korunması”, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Kültür Üniversitesi SBE, İstanbul, 2010, s. 14; Sevim, s.53. 52HMK md. 249: ‘‘Kanun gereği sır olarak korunması gereken bilgiler hakkında tanıklığına başvurulacak kimseler, bu hususlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler. Ancak, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükmü saklı kalmak üzere sır sahibi tarafından sırrın açıklanmasına izin verildiği takdirde, bu kimseler tanıklıktan çekinemezler.’’ Bu konuda ayrıca: Taşpolat Tuğsavul, s.138; Çiçek, s.43. 53Namlı, Mert, ‘‘İş Mahkemeleri Kanun Tasarısının Değerlendirilmesi’’, TİSK, 2016, s.156; Şahin/ Çelik/ Ruhi, s.50; Ekmekçi/Özekes/Atalı, s.29. 15 Kanun koyucu gizlilik ilkesinin önemine binaen, diğer ilkelere uygulamadığı bir müeyyideye de yer vermiştir. Buna göre; arabuluculuk sürecine katılan ve sır saklama yükümlülüğü bulunan herkes, bu hükme aykırı davranışından dolayı 6 aya kadar hapis cezası ile mahkûm edilebilecektir. Kanun koyucu zarar suçu niteliğindeki bu suçu, şikâyete bağlı suçlar arasında değerlendirmiştir( HUAK md.33).54 D. Beyan ve Belgelerin Kullanılmaması İlkesi Gizlilik ilkesinin bir uzantısı niteliğinde olan beyan ve belgelerin kullanılmaması, arabuluculuk sürecinin sona ermesi halinde açılan hukuk davalarında veya tahkim yoluna gidildiğinde geçerli olan bir ilkedir. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa göre bu ilke; toplantı sürecinde taraflarca sunulan görüş ve teklifler, bu süreçte taraflarca kabul edilen iddia veya vakıalar ve yalnızca arabuluculuk metodu için hazırlanmış belgeler için şekline bakılmaksızın uygulama alanı bulacaktır. (HUAK md. 5/1-2) Madde gerekçesi göz önüne alındığında, bu maddenin tarafların kendilerini güvende hissetmeleri ve samimiyetle sürece katılımlarını sağlamak için konulduğu anlaşılmaktadır. Bu hususa benzer bir uygulama da Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda sulh görüşmeleri sırasında ikrarın tarafları bağlamayacağı şeklinde görülmektedir( HMK md. 188/3). Her iki düzenleme de bireyleri mahkeme dışı alternatif yollarda güvende hissettirme amacını taşımaktadır. Kanunda belirtilen bu belgeler herhangi bir yargılama aşamasında mahkeme, hakem veya bir idari kurum tarafından talep dahi edilemeyecektir.55 Ancak taraflardan biri bu belgeleri yargılama sırasında mahkemeye delil olarak sunarsa, söz konusu belgelerin mevcut yargılamada hükme esas alınamayacağı da açıkça belirtilmiştir. Bu düzenleme ile kanun koyucu, arabuluculuk toplantıları sürecinde ortaya konulan hiçbir belge veya beyanın, ileride tarafların aleyhlerine kullanılamayacağını garanti etmektedir.56Söz konusu kanun maddesinin istisnası da mevcuttur. Buna göre kanunun emredici hükmü ve arabuluculuk sonunda varılan anlaşmanın icrası aşamasında, 54Ekmekçi/Özekes/ Atalı, s.31. 55Çiçek, s.47; Ekmekçi/Özekes/Atalı, s.33; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.1233. 56Yakut, Bahadır, ‘‘Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri ve arabuluculuk’’, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi,2010, s.58. 16 arabulucu ve uyuşmazlık tarafları bu süreçte kullanılan belgeleri ileri sürebileceklerdir( HUAK md. 5/3).57 V. İHTİYARİ ARABULUCULUK Hukuk sistemleri içinde arabuluculuğun tasnifinde kullanılan başlıca yöntemlerden biri de zorunlu ve ihtiyari arabuluculuk kavramlarıdır.58 Türk Hukuk sistemine arabuluculuk metodu, dolayısıyla ihtiyari arabuluculuk, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile girmiştir. İhtiyari arabuluculuk; tarafların arabuluculuk metoduna başvurmasına gerek olmadığı halde, yargı yoluna gitmeden önce bu metoda başvurması olarak tanımlanabilmektedir.59 İhtiyarı arabuluculukta kişilerin iradesi ön plana çıkmaktadır. Bu konuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi 10.07.2013 tarihli kararında özetle; ‘‘taraflar arabuluculuğa başvuru ve devam ettirme noktasında tamamen serbesttir. Bu nedenle bu alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvuru devletin yargılama yetkisini bertaraf etmez. Dolayısıyla arabuluculuk kurumu Anayasa’nın dokuzuncu ve otuz altıncı maddelerine uygun düşmektedir.’’60 şeklinde gerekçe oluşturarak bu hususta Türk Yargısının tavrını ortaya koymuştur. İhtiyari arabuluculukta esas unsur gönüllülük olsa da, kanun koyucu kamu düzenini ilgilendirmeyen ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda bu yönteme başvurulabileceğini düzenlemiştir. (6325 sayılı Kanun md. 1/2) Örneğin; aile içi şiddet sonucu ortaya çıkan bir ihtilafta tarafların iradeleri dikkate alınmayacak ve arabuluculuğa gidilemeyeceği kabul edilecektir.61 57Kekeç, s.83. Oğuz, Özgür, Türk İş Hukukunda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk, Legal Yayınları, İstanbul, 2019, s.48. 58Yeşilırmak, Ali / Kekeç, Elif Kısmet, Temel arabuluculuk eğitimi katılımcı kitabı (http://www.adb.adalet.gov.tr/arabuluculukkatilimcielkitabi.pdf) (E.T:26.05.2018). 59Ertürk, Mustafa, Arabuluculuk Sözleşmesi, Adalet Yayınevi 1.Baskı, Ankara, 2019,s.8; Ekmekçi/Özekes/Atalı, s.67; Taşpolat Tuğsavul, s.21; Çiçek, s.34; Melekoğlu Keser, Burcu, İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk, Adalet Yayınevi, Ankara, 2018, s.2. 60Anayasa Mahkemesi, E:2012/94, K:2013/89 Ayrıntılı inceleme için:(http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/c6af87a2-29fa-47d9-9bc0- 6c085a20a681?excludeGerekce=False&wordsOnly=False)( E.T: 16.11.2018). 61Çelikoğlu, Cengiz Topel, ‘‘6532 Sayılı HUAK’ a Göre Arabuluculuk Yoluna Başvurulması ve Çözüm Anlaşmasının Mahkeme ve İcra Usulleri İle İlişkisi’’ AÜHF-Yetkin Yayınevi, 2014, s.682vd. http://www.adb.adalet.gov.tr/arabuluculukkatilimcielkitabi.pdf http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/c6af87a2-29fa-47d9-9bc0-6c085a20a681?excludeGerekce=False&wordsOnly=False http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/c6af87a2-29fa-47d9-9bc0-6c085a20a681?excludeGerekce=False&wordsOnly=False 17 İhtiyari arabuluculuk metodu ile özel hukuk uyuşmazlıklarında tarafların devlet yargısına gitmeksizin kendi iradeleriyle uyuşmazlığı çözmesi amaçlanmaktadır. Bu şekilde yargının iş yükünün azaltılması hedeflenmektedir. Kaldı ki; 2013-2019 yılları arasında ülkemizde arabuluculara görevlendirme yapılan dosya sayısı 209.449’dur. Arabuluculuk sayesinde bu dosyaların %96’sı anlaşma ile sonuçlandırılmış ve ihtilaflar mahkeme dışı çözüme kavuşturulmuştur.62 İhtiyari arabuluculuk Türk mevzuatında yeni olsa da arabuluculuk benzeri kurumlar daha köklü bir geçmişe sahiptir. Bu hususta Türk mevzuatında oldukça fazla kanuni düzenleme bulunmaktadır.63 Örneğin; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35/a, Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 137/1 düzenlemeleri mevzuatımızda bulunan ve arabuluculuk benzeri bir uygulama olarak karşımıza çıkmaktadır. VI. DAVA ŞARTI ARABULUCULUK VE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER Zorunlu arabuluculuk kavramının ne olduğuyla ilgili doktrinde farklı tanımlar bulunmaktadır. Buna göre; Zorunlu arabuluculuk; kanuni düzenlemeler ışığında taraf iradesi gözetmeksizin, dava şartı olarak uygulanan bir kavram olarak tanımlanmaktadır. Bu sistemde uyuşmazlığa düşen bireyler devlet yargısına başvurmadan önce arabuluculuk yoluna gitmek zorundadır. Bu konuda doktrinde tarım borçları yönünden zorunlu arabuluculuğu uygulayan Avustralya hukuk sistemi sıkça örnek gösterilmektedir.64 Zorunlu arabuluculuk aynı zamanda mahkeme aşamasında gidilen arabuluculuk olarak da tanımlanmaktadır. Buna göre yargıç mevcut uyuşmazlık konusunu da dikkate alarak, öncelikle tarafları arabuluculuğa teşvik edecek, bunun olmaması halinde ise tarafları zorunlu olarak arabuluculuğa gönderecektir. Son olarak zorunlu arabuluculuk; taraflara doğrudan dayatılmayan, ancak uygulamamaları halinde olumsuz sonuçlarla karşı karşıya gelmelerini sağlayan yarı zaruri arabuluculuk olarak da değerlendirilmektedir. Bu tanıma örnek olarak; 62Detaylı bilgi için:(http://www.adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/istatistikler/istatistikler/ihtiyari.pdf,) (E.T:28.05.2018). 63Taşpolat Tuğsavul, s.69; Sevim, s.125; Çiçek, s.61-67. 64Özmumcu, Seda, ‘‘Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukuku Açısından Zorunlu Arabuluculuk Sistemine Genel Bir Bakış’’, İÜHFM C. LXXIV, S. 2, 2016, s.808. http://www.adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/istatistikler/istatistikler/ihtiyari.pdf 18 İngiltere’de uygulanan tarafların arabuluculuğa başvurmadan dava açması halinde yargılama masraflarına katlanması durumu gösterilebilir. Bu konuda Türk Hukuk Sisteminde de 12.10.2017 tarihinde kabul edilen, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu madde 3 ile işçi ve işveren arası bazı uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvurulması, dava şartı olarak getirilmiştir. Böylece zorunlu arabuluculuk kavramı mevzuatımıza girmiş bulunmaktadır. Buna göre; uyuşmazlık tarafları kendi iradeleri olsun veya olmasın yargı yoluna gitmeden önce arabuluculuk yoluna başvurmak zorundadır. 7036 sayılı Kanunla Türk Hukukuna giren zorunlu arabuluculuk, doktrinde birçok tartışmaya sebep olmuştur.65 Bu noktada zorunlu arabuluculuğa yöneltilen eleştirileri ele alacağız. Ülkemizde zorunlu arabuluculuğun devreye sokulmasının esas sebeplerinden biri, yargıda engellenemez şekilde artan iş yükünü azaltma isteğidir. Kanun koyucunun zorlama bir şekilde, bu iş yükünü vatandaşların sırtına yükleyerek çözmeye çalışması yapılan eleştirilerin başında gelmektedir. Doktrinde bu görüşü savunan kimi yazarlara göre, sosyal devlet ilkesine dayanan Türkiye Cumhuriyeti’nin bizatihi çözmekle görevli olduğu yargıda iş yükünü, dava şartı haline getirerek uyuşmazlık tarafları aracılığıyla çözmeye çalışması bu ilkeye aykırılık oluşturmaktadır. Mukayeseli hukuk incelendiğinde, dünyadaki hemen hemen her ülke mevzuatında arabuluculuğun yer aldığına daha önce değinmiştik. Ancak bir dava şartı olarak arabuluculuk, ülkeler bazında henüz yaygın kullanıma sahip değildir. Bu hususta sıkça örnek gösterilen İtalya dahi zorunlu arabuluculuğu uygulamaya sokmakla birlikte, dört yıl süreli bir deneme aşaması öngörmüştür. Buna göre dört yılsonunda zorunluluk unsuru yeniden değerlendirilerek bu konuda yol haritası çizilecektir. 66 65Mutlay, Faruk Barış, İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk, İş Hukukunda Genç Yaklaşımlar, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuka Genç Yaklaşımlar Konferans Serisi No.7, On İki Levha Yayıncılık, 2018, s.68; Manav Özdemir, Eda, İş Mahkemelerinin işleyişi ve Bireysel İş Uyuşmazlıklarının Alternatif Çözüm Yöntemleri, Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, S.4, 2015, s. 207; Ekmekçi,/Özekes/Atalı, s.109. 66Karacabey, s.461. 19 Özellikle iş hukukunda zorunlu arabuluculuk uygulaması uyuşmazlık taraflarının eşit güce sahip olmadığı konusuyla eleştirilere maruz kalmıştır.67 Buna göre; uyuşmazlık tarafları bir araya geldiğinde daha zayıf konumda olan işçi, ekonomik veya sosyal baskılar nedeniyle, işverene karşı isteklerini dile getiremeyecek ve belki de istemeden bazı sonuçları kabul etmek zorunda kalacaktır. Bu konuda denetimin arabulucunun doğru yönetim becerisine bırakılması ciddi hak kayıplarına sebep olabilecektir.68 Diğer taraftan; arabuluculuğun zorunlu hale getirilmesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası madde 32’de belirtilen hak arama hürriyetine bir müdahale olarak kabul edilmektedir. Ülke vatandaşları karşılaştıkları sorunlarda doğrudan devlet yargısına başvuramadan, adeta kendileri oturup pazarlık etmek zorunda bırakılmaktadır69. Bu açıdan zorunlu arabuluculuğun beklenen yararlarının aksine, bireylerin yargıya olan güven ve inancını yitirmesine sebep olabileceği düşünülmektedir. 70 Bir başka eleştiri noktası ise; ekonomik temellere dayanmaktadır. Bilindiği gibi ülkemizde yargılama faaliyeti ücretsiz değildir. Bireyler yaşadıkları bir uyuşmazlık halinde mahkemeye başvurunca, 492 sayılı Harçlar Kanunu çerçevesinde bir takım yargılama giderleri ödemek zorundadır. Bu giderlere ek olarak vatandaşlara arabuluculuk masraflarının da bırakılması, haksızlığa uğramış olan kişilerin bu yolda ekonomik sebeplerle gönülsüz davranmalarına yol açabileceği savunulmaktadır.71 Diğer taraftan, arabuluculuğun temeli tarafların uyuşmazlık üzerinde özgür iradeleri ile anlaşmasıdır. Bu konu aslında sosyolojik bir unsur taşımaktadır. Öyle ki kimi toplumlar gelenek ve görenekleri gereği uyuşmazlıkları kendi aralarında çözme alışkanlığına sahiptir. Uzakdoğu ülkeleri bu konuda örnek gösterilebilir. Ancak Türk toplumu bu uzlaşma altyapısını taşımamaktadır. Ya da taşımasına rağmen her geçen 67Odaman, Serkan/ Karaçöp, Eda, “İş Mahkemeleri Kanunu Tasarı Taslağından Öngörülen Zorunlu Arabuluculuk Müessesesi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S.35, 2016, s.1753vd. 68Tanrıver, Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, s.154; Çiçek, s.71. 69Güzel, Ali, “İş Mahkemeleri Kanunu Tasarı Taslağı Hakkında Bazı Aykırı Düşünceler”, Çalışma ve Toplum Dergisi, S:50, 2016, s.1136 vd; Ekmekçi/Özekes/Atalı, s.109. 70Okcan, Necdet, İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirilmesi, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği, 40. Yıl Uluslararası Toplantısı, TİSK, Kasım 2016, s.223. 71Alpagut, Gülsevil, İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirilmesi, İş hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği,40. Yıl Uluslararası Toplantısı, TİSK, Kasım 2016, s.218; Arabuluculuk sistemine yapılan eleştiriler için ayrıca: Aksu, s. 64; Çelik, Nuri/ Caniklioğlu, Nurşen/ Canbolat, Talat, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayıncılık, 32.Basım, İstanbul, 2019, s.1033; Karacabey, Kürşat, Zorunlu Arabuluculuğun Hukukun Temel İlkelerine Aykırılığı ve Uygulanabilirliğine Dair Sorunlar, Ankara Barosu Dergisi, S.1, 2016, s. 453. 20 gün bu altyapı kaybolmaktadır. Dolayısıyla doktrinde; henüz ihtiyari arabuluculuğu benimsememiş bir topluma, kısa sürede zorunlu arabuluculuk dayatıldığında bireylerin bunu sahiplenerek, alternatif uyuşmazlık çözüm yolları vizyonuna uyması beklenemez şeklinde eleştiriler yapılmıştır72. Bu görüşü savunan yazarlar 2016 yılında 3,5 milyon uyuşmazlığın yalnızca %0,5 i için ihtiyari arabuluculuğun tercih edilmesini dayanak olarak kabul etmektedir.73 7036 sayılı Kanunun getirdiği düzenleme ile beraber, işçi ve işveren alacağı ile tazminatı ve işe iade davalarında arabuluculuğa başvurulması dava şartı olarak kabul edilmektedir. (7036 sayılı Kanun md.3/1) Kanun koyucunun bir dava şartı olarak yürürlüğe koyduğu zorunlu arabuluculuğun, daha iyi idrak edilebilmesi için Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda düzenlenen dava şartı müessesinin incelenmesi gerekmektedir. HMK madde 114’e göre dava şartları; hâkimin görülmekte olan bir davada işin esasına girip, bu konuda bir hüküm kurabilmesi için bulunması zorunlu olan şartlar şeklinde tanımlanmıştır.74 Yine aynı maddede kanun koyucu bu hususların neler olduğunu tahdidi olarak saymıştır. Bu maddede belirtilen her bendi, hâkim davanın her aşamasında resen dikkate almak zorundadır. Ayrıca taraflarda her zaman bu hususu ileri sürebilir. Mahkeme tespit ettiği bir hususun giderilme ihtimali varsa tarafa bunun için kesin süre verir. Aksi takdirde davanın usulden reddi sonucu ortaya çıkacaktır.75Ayrıca dava şartı yokluğu mahkemece esasa girmeden önce görülmemiş, taraflarca da öne sürülmemiş ise, hüküm anında var olmak kaydıyla, başlangıçtaki sebep için dava usulden reddedilmez. 7036 sayılı Kanunun 3/2 maddesi arabuluculuğa başvurulmadan dava açılmasının sonuçlarını hüküm altına almıştır. Buna göre; uyuşmazlık tarafı olan davacı, dava dilekçesine arabuluculuk sonunda anlaşmaya varamadıklarına dair tutanağı eklemek zorundadır. Hâkim bu hususu resen inceleyerek davacının tutanağı 72Oğuz, Dava şartı olarak arabuluculuk, s.111; Çiçek, s.72. 73Ekmekçi/Özekes/Atalı, s.113-114. 74Budak, Ali Cem/Karaaslan, Varol, Medeni Usul Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s.148; Yılmaz, Ejder,/Hanağası, Emel/ Arslan, Ramazan/Taşpınar Ayvaz, Sema, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayıncılık, 5. Baskı, Ankara, 2019. s.208. 75Pekcanıtez, Hakan/ Korkmaz Taş, Hülya/ Meriç, Nedim, Hukuk Muhakemeleri Kanunu, On İki Levha Yayıncılık,2019,s.197; Yılmaz/ Hanağası/ Arslan/ Taşpınar Ayvaz, s.209. 21 eklememesi halinde bir haftalık kesin süre verecektir. Buna rağmen tutanak mahkemeye ulaşmaz ise dava usulden reddedilecektir. Dava dilekçesi aşamasında bu husus fark edilmez ve tahkikat başlarsa, fark edildiği herhangi bir anda davanın usulden reddi de mümkün olabilecektir.76 Kanunda tahdidi olarak sayılan iş uyuşmazlıklarında, tarafların mahkemeye başvurmadan önce arabuluculuğa gitmesinin dava şartı olduğunu belirttik. Ancak kanun koyucu icra takibi yapma konusunda tamamen farklı bir anlayışı benimsemiştir. Buna göre; belirli iş uyuşmazlıklarında taraflar ister dava açar isterse doğrudan icra yoluna başvurabilir. Zorunlu arabuluculuk icra takibi başlatmada uygulanmayacaktır. Diğer taraftan önemle belirtmek gerekir ki; icra takibi açmada zorunlu olmayan arabuluculuk, borçlu tarafından ödeme emrine itiraz edilmesi halinde, alacaklının bir yıl içinde iş mahkemesinde açacağı itirazın iptali davasında yine bir dava şartı olarak gündeme gelecektir.77 VII. ARABULUCU OLMA ŞARTLARI Arabuluculuk kurumunun etkin biçimde kullanılması ve yaygınlaşması bu süreçte önemli rol oynayan arabulucuların nitelikleriyle doğru orantılıdır. Bu sebeple Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 20 arabulucuların sahip olması gereken vasıfları şu şekilde sıralamıştır:78 -Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, -Hukuk fakültesi mezunu olmak ve mesleğinde en az beş yıl çalışmış olmak, -TMK madde 9 vd. maddeleri uyarınca tam ehliyete sahip olmak, -TCK kapsamında kasti işlenmiş bir fiilden mahkûmiyet almamış olmak, -Arabuluculuk eğitimini başarı ile tamamlayarak, Adalet Bakanlığınca yapılan yazılı sınavda yeterli puanı almış olmak. 76Çiçek, s.152; Melekoğlu Keser, s.27; Ekmekçi/Özekes/Atalı, s.149. 77Çiçek, s.94. 78Bu konuda ayrıntılı bilgi için ayrıca: Aksu, s.229-230. 22 Bu şartları taşıyarak arabuluculuk sıfatını kazanan kişiler, Adalet Bakanlığı Hukuk İşler Genel Müdürlüğü’ne bağlı olarak kurulan Arabuluculuk Daire Başkanlığı bünyesinde tutulan sicile kayıtlı olarak görev yapmaktadırlar. Bu sicillerin düzenlenme kuralları yönetmelikle79 belirlenmektedir(HUAK md. 19).80 Diğer taraftan, Arabuluculuk Daire Başkanlığı bu sicile kaydı yapılan arabulucuların denetiminden sorumludur. Bu denetim; başta kanunen aranan şartları taşıyan kişilerin sicile kaydı ile sicile yazılan arabulucuların sonradan bu yetkinliği kaybetmesi hallerini kapsamaktadır. Arabuluculuk dairesi sicile kayıtlı arabuluculardan birinin yükümlülüklerini ihlal ettiğini tespit ederse, derhal kişiye ihtarname göndermektedir. Buna rağmen ihlalde ısrarcı davranılırsa, sicilden terkin işlemini başlatmaktadır. Son olarak, her arabulucu da herhangi bir sebep göstermeksizin sicilden kaydının silinmesini talep edebilir(HUAK md. 21). Türk Hukukunda arabulucuların temel eğitim şartları ise; Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 22’de düzenlenmiştir. Buna göre; ‘‘Arabuluculuk eğitimi, hukuk fakültesinin tamamlanmasından sonra alınan, arabuluculuk faaliyetinin yürütülmesiyle ilgili temel bilgileri, iletişim teknikleri, müzakere ve uyuşmazlık çözüm yöntemleri ve davranış psikolojisi ile yönetmelikte gösterilecek olan diğer teorik ve pratik bilgileri içeren eğitimi ifade eder’’ Arabuluculara söz konusu eğitimi, Adalet Bakanlığı’nın izni doğrultusunda hukuk fakültesi bulunan üniversiteler, Türkiye Adalet Akademisi ve Türkiye Barolar Birliği verebilmektedir. Bu izni almak için kurumlar Bakanlığa yazılı olarak başvuracak ve gerekli incelemelerden sonra Bakanlık uygun görürse izni verecektir.81 Şu an hangi kurumların bu eğitimi verdiği de Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın resmi internet sitesinde yayınlanmaktadır.82Bu kurumların eğitime yönelik hangi şartları taşıyacağı da yönetmelikle düzenlenmiş olup, Bakanlık her üç 79 Bu konuda ayrıntılı bilgi için: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği(https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2018/06/20180602-1.htm) (E.T:24.02.2019). 80Ayrıntılı bilgi için; Arabuluculuk Kanunu 19. madde gerekçesi.(http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf) (E.T:24.02.2019). 81Ayrıntılı bilgi için: Sevim, s.118; Ekmekçi/Özekes/Atalı, s.37; Taşpolat Tuğsavul, s.155. 82(http://www.adb.adalet.gov.tr/arabulucu/Egitim.aspx) (E.T:24.02.2019). https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2018/06/20180602-1.htm http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf http://www.adb.adalet.gov.tr/arabulucu/Egitim.aspx 23 yılda bir kurumların bu yönetmeliğe uygunluk şartlarını taşıyıp taşımadığını denetleyecektir. Seksen dört saat süren bu eğitim aşamasında, arabulucu adaylarına hem teorik hem de pratik eğitimler verilecektir. Söz konusu eğitim sonrasında adaylar, teorik bilgileri içeren bir yazılı sınava girecektir. Bu sınavda başarı sağlayan adaylar, resmi arabuluculuk listesine kaydedilerek arabuluculuk faaliyetine başlama hakkını kazanacaklardır( HUAKY md. 32/2). VIII. ARABULUCULARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ Yapmış oldukları hizmet göz önüne alındığında, arabulucuların kamu hizmeti yaptıklarını söylemek yanlış olmayacaktır. O halde bu faaliyet sırasında uymak zorunda oldukları bazı etik kurallar, icra ettikleri önemli görevin bir sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.83 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve doktrinsel veriler ışığında; arabulucuların sahip olduğu haklar ve uymak zorunda oldukları yükümlülükler aşağıdaki gibi sıralanabilir.84Buna göre arabulucuların; -Arabulucu unvanını kullanma hakkı, -Ücret ve masrafların talep edilmesi hakkı, -Arabulucunun icra ettiği görevi bağımsız, tarafsız ve özenle yerine getirme yükümlülüğü, -Arabulucuların reklam yasağına uyma yükümlülüğü, -Uyuşmazlık taraflarını aydınlatma yükümlülüğü, -Arabulucuların belge ve dosyaları saklama yükümlülüğü gibi hak ve yükümlülükleri bulunmaktadır.85 83Kekeç, s.65. 84Ekmekçi/ Özekes/ Atalı, s. 58; Şahin/ Çelik/ Ruhi, s.100; Oğuz, Dava Şartı Olarak Arabuluculuk s.43; Aksu, s.225; Sevim, s.108; Çiçek, s.47; Taşpolat Tuğsavul, s.147. 85Aksu, s.225 vd; Özbek, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, s.1229. 24 A. Arabulucu Unvanını Kullanma Hakkı Adalet Bakanlığı tarafından oluşturulan resmi arabuluculuk listesinde yer alan tüm arabulucular, kanuni olarak kendilerine verilmiş bu unvanı kullanma hakkına sahiptir. İlgili düzenleme ayrıca arabulucuların faaliyetleri esnasında bu unvanı taraflara belirtmek zorunda olduğunu hükme alarak, bu hususun bir hak olmasının yanında yükümlülük olduğunu da göstermektedir(HUAK md.6). Son olarak; kanunun hükümet gerekçesinde ortaya konduğu üzere bu düzenlemenin amacı, arabuluculuk sürecinde etkin rol oynayan ve arabuluculuk kurumunun gelişmesini sağlayan arabulucuların kalitesinin arttırılmasının sağlanmasıdır. B. Ücret ve Masrafların Talep Edilmesi Hakkı Her meslek gibi arabulucuların da, yaptıkları işle ilgili harcadıkları emek ve mesai için uygun bir ücret almaya hakları vardır. Genel olarak bu ücret taraflar arasında kararlaştırılarak arabuluculuk sözleşmesinde belirtilmektedir. Ne var ki bu ücret, her yıl Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan asgari ücret tarifesindeki ilkelere uygun olarak belirlenmek zorundadır. Bu hususta doktrinde yapılan tartışmalar sonucunda, ücret faktörünün arabuluculuk sözleşmesinin zorunlu unsuru olmadığı yönünde değerlendirmeler de mevcuttur.86 Yukarıda belirtilen tarifenin ortaya koyduğu ilkelere göre; mevcut uyuşmazlık konusu para ve/veya para ile ölçülebiliyor ise, arabulucunun ücreti söz konusu değere yüzdelik oranda belirlenecek; eğer ki para dışı bir uyuşmazlık konusu varsa o halde harcanan saat üzerinden ücretlendirme yapılacaktır. Keza arabuluculuk süreci başlamış olmasına rağmen herhangi bir sebeple bu süreç nihayete eremez ise bu halde, arabulucu tarifede belirlenen ücreti almaya hak kazanmış olacaktır.87 Diğer taraftan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 7’de; arabulucuların yapacakları masraflar için uyuşmazlık taraflarından avans talep edebileceği açıkça hükme bağlanmıştır. Arabuluculara kanuni bir hak olarak verilen 86Yılmaz, Ejder, Arabuluculuğun Yasa İle Düzenlenmesi, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Değerlendirmesi, Yetkin yayınları, Ankara 2013, s.1288-1289; Çiçek, s.48; Kaplan, s.118- 121;Öztatar, Hakan, Arabuluculukta Güncel Gelişmeler, Hukuk Uyuşmazlıklarında Güncel Gelişmeler Paneli, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.2, S.1, Ankara 2017, s. 223-224. 87(http://www.adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/Teskilat/mevzuat/tarife.html)( E.T:23.02.2019). http://www.adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/Teskilat/mevzuat/tarife.html 25 ücretin, arabuluculuk sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde ödeneceği de belirtilmektedir. Son olarak, arabuluculuk kurumunu korumak ve oluşabilecek kötü niyetli uygulamaların önüne geçmek amacıyla kanun koyucu arabuluculuk konusunda komisyonculuğu yasaklamıştır. Bu konuda komisyonculuk yapanların para alamayacağını, alsalar bile bunun hukuk düzeninde batıl sayılacağını belirtmiştir(HUAK md. 7/3). C. Arabulucunun İcra Ettiği Görevi Bağımsız, Tarafsız ve Özenle Yerine Getirme Yükümlülüğü Arabuluculuk faaliyeti, doğası gereği arabulucuya güveni barındıran bir alternatif uyuşmazlık çözüm metodu olarak görülmektedir. Bu önemli konu üzerinde duran Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, arabulucunun görevini icra ederken hiçbir kişi veya kurum etkisinde olmaksızın, tamamen bağımsız, tarafsız ve uyuşmazlığa düşen kişilere karşı eşit mesafede olması gerektiğini açıkça ortaya koymuştur( HUAK md.9/1-2). Kanuni düzenlemeye göre; arabulucu görevi bizatihi yerine getirecek olup, başkasına devretmesi mümkün olmayacaktır(HUAKmd.9/1). Kanımızca bu düzenleme oldukça doğrudur. Çünkü uyuşmazlığın çözümünde aktif rol oynayan arabulucu, taraflarda uyandırdığı saygı ve güven gibi kişisel özellikleriyle ön plana çıkmaktadır.88 Arabuluculuk toplantıları sırasında keyfi biçimde arabulucunun değişmesi, taraflarda sürece olan bağlılığı olumsuz etkileme tehlikesini barındırmaktadır. Arabulucu olarak seçilen kişi tarafsızlığını şüpheye düşüren bir durumun varlığı halinde, tarafları derhal bilgilendirmekle yükümlüdür.89 Ancak taraflar bu duruma rağmen arabulucunun sürece devam etmesi konusunda mutabık olursa, arabulucu görevine devam edebilir. Bu düzenleme Taşpolat Tuğsavul tarafından eleştirilmiştir. Şöyle ki; nasıl Hukuk Muhakemeleri Kanunu nezdinde hâkimler tarafsızlığı şüpheye düşecek durumlarda, taraflar talep etmese bile çekinmek 88Çiçek, s.49; Taşpolat Tuğsavul, s.150 vd.; Sevim, s.110. 89 Taşpolat Tuğsavul, s.149; Sarısözen, s. 263. 26 zorundaysa, arabuluculuk sürecinde etkin rol oynayan ve tarafları etkileme ihtimali yüksek olan arabulucu da taraflar mutabık kalsa bile arabuluculuktan çekinmelidir.90 Son olarak kanuni düzlemde yapılan değişikliklerle, bir uyuşmazlıkta arabulucu olan kişi daha sonra taraflardan birinin avukatlık görevini üstlenemeyecektir(HUAK md.9/4).Bu husus da arabulucuların tarafsız olma yükümlülüğüne yönelik bir düzenlemedir. D. Arabulucuların Reklam Yasağına Uyma Yükümlülüğü Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na göre; arabulucular yaptıkları işlerle ilgili olarak reklam niteliği taşıyabilecek her türlü hareketten uzak durmalıdır. Ayrıca bu düzenleme uyarınca arabulucular, tabela ve kartvizitlerinde de arabulucu, akademik ve avukat unvanından başka bir sıfat kullanamayacaktır(HUAK md. 10). Bu düzenlemenin temel amacı, arabuluculuğun ticari bir iş sahasına dönüşmesini engellemektir. Çünkü arabuluculuk da avukatlık gibi güven duygusu üzerine kurulu bir alandır. O halde kişilerin reklam yaparak haksız rekabete zemin oluşturması bu kuruma duyulan güveni azaltabilecektir. Belirtmek gerekir ki; 2004 yılında Avrupa Birliğinin yayınladığı arabuluculara yönelik Avrupa Etik Kurallarında arabulucular için reklam yasağı öngörülmemiştir.91 Ancak Avrupa Birliğinin yayınladığı tüm kurallarda olduğu gibi, devletler bu kurallar çerçevesinde kendi iç hukukunda başkaca düzenlemeler yapabilir. Buna dayanarak kanun koyucu Türk mevzuatında arabuluculara reklam yasağını öngörmüştür.92 90 Taşpolat Tuğsavul , s.149-150; Ekmekçi/ Özekes/ Atalı, s. 60. 91 Arabuluculara yönelik Avrupa etik kuralları (European Code of Conduct for Mediators), Avrupa Komisyonunun desteğiyle, bir grup ADR uygulayıcısı tarafından geliştirilmiş ve 2 Temmuz 2004’te Brüksel’de yapılan bir konferansta uygulamaya koyulmuştur. Etik kurallar, arabuluculukta kalitenin ve güvenin artırılması için hazırlanmış, uyulması gönüllü olan ilkelerdir. Bu kurallar henüz gayri resmî olup, Avrupa Birliğinin herhangi bir kurumunca resmen kabul edilmiş değildir. Avrupa etik kuralları(http://www.arabuluculuk.adalet.gov.tr/Sayfalar/proje_belgeleri/trabdavranis.pdf)(E.T:23.02. 2019). 92Bu konu ile ilgili olarak; İstanbul Barosu, Adalet Bakanlığınca yayınlanan “Türkiye Arabulucular Etik Kuralları”nın bazı hükümlerinin iptali ile yürütmesinin durdurulmasına yönelik bir dava açmıştır. Danıştay 10. Dairesi bu konuda 16.07.2018 tarihli ve 2018/62 E. no’lu kararı ile “Unvan Kullanımı, Reklam ve Tanıtım” başlıklı 8/3. fıkrasında yer alan: “Arabulucu, reklam ve tanıtım yaparken dürüstlük kuralına uygun bir tutum ve davranış sergilemelidir. Arabulucunun, kendi nitelikleri, tecrübesi, hizmetleri ve ücreti konusunda vereceği bilgiler doğru olmalıdır.”, 4. fıkrasında yer alan:“Arabulucu, tabela ve basılı kâğıtlarında veya elektronik ortamdaki reklam ve tanıtıma yönelik iletişimlerinde, http://www.arabuluculuk.adalet.gov.tr/Sayfalar/proje_belgeleri/trabdavranis.pdf 27 E. Uyuşmazlık Taraflarını Aydınlatma Yükümlülüğü Bu yükümlülüğe göre; arabulucu olarak atanan kişi işin başında taraflara süreç hakkında bilgi vererek tarafları bilgilendirmek zorundadır. Resmi eğitimi alarak arabulucu sıfatını kazanan kimse, süreç hakkında bilgi sahibi olsa dahi henüz yeni bir kavram olan arabuluculuğu uyuşmazlık taraflarının bilmesi beklenemez. Bu sebeple süreç hakkında daha bilgili olan arabulucu, tarafları sürecin tüm aşamaları ile ilgili bilgilendirmelidir. Bu sayede tarafların, kendinden emin olarak sürece daha hızlı adaptasyon sağlaması amaçlanmaktadır. Ancak kanunun maddi yorumu yapıldığında, bu yükümlülüğü yalnızca şekli bilgilendirme olarak düşünmek kısıtlı bir bakış açısı olacaktır. Şöyle ki arabulucu, süreç içerisinde taraflarca yapılan açıklama, öneri veya iddiaların tam olarak anlaşılmadığı kanaatine varırsa, hemen müdahale ederek bu hususta taraftan bilgi ve ek açıklama istemelidir. Bu sayede taraflar bazında oluşabilecek yanlış anlaşılmaların önüne geçilecek ve sürecin sağlık bir şekilde devam etmesi sağlanacaktır.93 F. Arabulucuların Belge ve Dosyaları Saklama Yükümlülüğü Arabulucunun bir diğer yükümlülüğü ise belge ve dosyaları saklama yükümlülüğüdür. Buna göre; süreç esnasında kendisine verilen veya taraflarca ileri sürülen tüm belge ve dosyaları beş yıl boyunca saklamakla yükümlüdür. Ayrıca süreç olumlu sonuçlanıp, arabuluculuk sözleşmesi imzalanırsa, bu belgenin de bir örneğini Arabuluculuk Daire Başkanlığı’na bir ay içinde göndermekle yükümlüdür(HUAK md. 17/4). Tüm bu düzenlemeler, Türk arabuluculuk sistemi içerisinde işlem güvenliği tesis etmek ve sonradan oluşabilecek itirazlara karşı tüm süreci belgelendirme amacı taşımaktadır.94 arabuluculuk sürecinin sonucu ve başarısı hakkında kısmen de olsa söz vermemelidir.”, 5. fıkrasında yer alan: “Arabulucu, hiçbir şekilde etik kurallarla çelişecek nitelikte reklam yapamaz.” hükümlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir.(https://www.istanbulbarosu.org.tr/files/docs/D10-2018- 62.pdf)(E.T:22.02.2019). 93Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, On İki Levha Yayınları 22. Basım,Ankara, s.299-300. 94Sevim, s.108; Çiçek, s. 44; Taşpolat Tuğsavul, s. 154; Oğuz, Dava Şartı Olarak Arabuluculuk s.43. https://www.istanbulbarosu.org.tr/files/docs/D10-2018-%2062.pdf https://www.istanbulbarosu.org.tr/files/docs/D10-2018-%2062.pdf 28 İKİNCİ BÖLÜM ZORUNLU ARABULUCULUK KAPSAMINA GİREN UYUŞMAZLIKLAR 1 Ocak 2018 tarihinde yürürlüğe giren zorunlu arabuluculuk, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu madde 3’e göre; ‘‘Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.’’ Kanun koyucu; iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarını, ayrıca bu davalar ile ilişkili olarak tespit, itiraz ve rücu taleplerini zorunlu arabuluculuk kapsamı dışında bırakmıştır(İMK md. 3/3). İş mahkemelerinde açılan hizmet tespitine ilişkin davalarda bu uygulama dışındadır. Diğer taraftan uyuşmazlık taraflarının zorunlu arabuluculuğa gitmek zorunda olmaması, ihtiyari arabuluculuğa da gidemeyecekleri anlamına gelmemektedir. Elbette taraflar mevcut uyuşmazlık için ihtiyari arabuluculuk yoluna başvurabilirler.95 Bu bölümde zorunlu arabuluculuk kapsamına giren işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlıklar ele alınacaktır. I.İŞÇİ ALACAKLARI İşçi ve işveren arasında iş akdi oluştuğu andan itibaren tarafların kanun koyucu tarafından belirlenen bazı hak ve alacakları bulunmaktadır.96 Bu alacakların zorunlu arabuluculuk arasına alınması nedeniyle bu bölümde işçi alacakları detaylı biçimde incelenecektir. 95Şahin/ Çelik/ Ruhi, s.26; Çiçek, s.105. 96Çıplak, Dilara, İş Uyuşmazlıklarında Alternatif Çözüm Yolları, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 13, s. 165; Çelik/ Caniklioğlu/ Canbolat, s.289-438; Süzek, Sarper, İş Hukuku, Beta Yayıncılık, 17. Bası, İstanbul, 2019, s.337-510. 29 A. Ücret Alacakları 1. Ücret ve Ekleri İş sözleşmesi, çift tarafa tam borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu sözleşmede işçi, işverene karşı iş görme borcu, işveren ise bu işe uygun bir ücreti ödeme borcu altındadır.97 İş sözleşmesinde yer alan ücret, İş Kanunu’nda; işçiye yaptığı iş karşılığında işveren tarafından verilen ve para olarak ödenen bir tutar olarak ifade edilmektedir( İş Kanunu md. 32). Bu tanım doktrinde yetersiz kabul edilerek eleştirilere maruz kalmıştır. Zira İş Kanunu düzenlemelerinde bulunmayan ancak sosyal ücret adıyla uygulamada yer alan; yakacak yardımı, çocuk parası gibi işçiye yapılan ödemeler ve bizatihi kanuni düzenlemesi bulunan hafta tatil ücreti, yıllık izin ücreti de işçinin alacağı niteliği taşıyan ücret sınıfına girmektedir.98 İşçinin genellikle tek geçim kaynağını oluşturan ve bu yönüyle sosyal bir nitelik taşıyan ücret, kural olarak Türk parasıyla ödenir. Bu emredici kural karşısında Yargıtay iş sözleşmesinde ücretin yabancı para olarak kararlaştırılması halinde ödeme gününde aynen veya rayiç bedelin Türk lirasına çevrilmesi suretiyle ödeme yapılabileceğini de kabul etmiştir. Ancak ücret ödemeleri emre muharrer senet, kupon, yurt sınırları içinde geçerli para birimini ihtiva eden senet veya başkaca bir yolla ödenemez. Bu husus Uluslararası Çalışma Teşkilatı’nın Ücretin Korunmasına İlişkin 95 sayılı protokolüne99 paralel olarak İş Kanunu madde 32’de hüküm altına alınmıştır. Sahip oldukları işletmelerde İş Kanunu hükümlerine tabi işverenler ve üçüncü şahıslar, Türkiye’de çalıştırmakta oldukları işçi sayısının en az beş kişi olması halinde, ödemekle yükümlü oldukları ücretin kanuni kesintilerini yapıp, kalan net maaşı işçiye bankalar aracılığıyla ödemek zorundadır.100 97Çelik/ Caniklioğlu/ Canbolat, s.165;Süzek, s.231;Tunçomağ, Kemal/ Centel, Tankut, İş Hukukunun Esasları, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2018, s.69. 98Şakar, Müjdat, İş Hukuku Uygulaması, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2017,s.98. 99Ayrıntılı bilgi için: (https://www.ilo.org/ankara/conventions-ratified-by- turkey/WCMS_377265/lang--tr/index.htm) (E.T:20.04.2019). 100Ücret, Prim, İkramiye ve Bu Nitelikteki Her Türlü İstihkakın Bankalar Aracılığıyla Yapılmasına Dair Yönetmelik Madde 10. (https://www.mevzuat.gov.tr) (E.T:20.04.2019). https://www.ilo.org/ankara/conventions-ratified-by-turkey/WCMS_377265/lang--tr/index.htm https://www.ilo.org/ankara/conventions-ratified-by-turkey/WCMS_377265/lang--tr/index.htm https://www.mevzuat.gov.tr/ 30 İş Kanununa göre ücret, işçinin işi yapmasını takip eden ayda ödenir. Ancak bu süre iş veya toplu iş sözleşmesi ile bir haftaya kadar indirilebilmektedir. Yargıtay ücretin günlük ödemeler halinde olabileceğini de kabul etmektedir.101 4857 sayılı İş Kanunu madde 5 amir hükmüne göre; işveren çalıştırdığı işçiler arasında eşit davranma borcu altındadır. Bu borç ücret ödemesi noktasında da devam eder. Öyle ki; işveren aynı statü ve aynı değerde çalışan işçiler arasında farklı ücretlendirme politikası izleyemez. Bu halin varlığı durumunda işçi tazminat talebinde bulunabileceği gibi, başkaca yoksun bırakıldığı hakları da talep edebilir. Hâkim bu tazminata hükmederken en fazla işçinin 4 aylık ücreti mukabilinde karar verebilir. Ancak çalışma hayatında sıklıkla bu maddeye aykırı düşen uygulamaların olduğunu gören Yargıtay ‘‘işçiler arasında farklı uygulamalara gitmenin nesnel nedenleri var ise, bu halde eşit davranma borcunun ihlalinden söz edilemez’’ şeklinde kararları ile bu borcun kapsamını daraltmıştır.102 Yukarıda bahsedilen genel özellikler işçinin yaptığı işe karşılık olarak aldığı asıl ücreti kapsamaktadır.103 Ancak bu asıl ücret dışında işçi; kanun, bireysel, toplu iş sözleşmesi veya işyeri uygulamaları gibi sebeplerle asıl ücrete ek bazı ücretler alabilir. Bu ek olarak alınan ücretlere doktrinde ‘‘ücret ekleri’’ denmektedir. Ücret eklerinin uygulanmasında kanun veya iş sözleşmesinde boşluk bulunduğu takdirde asıl ücrete ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır.104 a. İkramiye İkramiye, asıl ücrete ek olarak işçiden duyulan memnuniyeti göstermek ve işçinin, işyerine ve işverenine olan bağlılığını artırmak amacını taşıyan doğum, yılbaşı, bayram gibi özel zamanlarda verilen ücret eki olarak tanımlanabilir.105 4857 sayılı İş Kanunu’nda hakkında doğrudan hüküm bulunmayan ikramiye, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda; işverenin özel günler dolayısıyla işçiye özel ikramiye verilebileceği şeklinde düzenlemiştir. Ancak verilen bu ikramiye tarafların 101Akyiğit, Ercan, İş hukuku, Seçkin Yayıncılık,10. Baskı, Ankara 2014, s.184 102Yargıtay 9. HD, 2.12.2009, E: 2009/33837, K:2009/ 32939 (www.kazanci.com) (E.T:20.04.2019). 103Süzek, s.363; Çelik/ Caniklioğlu/ Canbolat, s.322. 104Çelik, Ahmet, İş Hukukunda Ücret Kavramı, s.2. ( www.tazminathukuku.com/dosyalar/492iş hukukunda ücret.pdf) ( E.T: 20.04.2019). 105Demir, Fevzi, En Son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, Albi Yayınevi, İzmir, 2017, 10 Bası, s. 176; Çelik/ Caniklioğlu/ Canbolat, s.327; Süzek, s.367. http://www.kazanci.com/ http://www.tazminathukuku.com/dosyalar/492_%20iş%20hukukunda%20ücret.pdf http://www.tazminathukuku.com/dosyalar/492_%20iş%20hukukunda%20ücret.pdf 31 bu konuda anlaşması, çalışma koşulları veya işverenin tek taraflı taahhüdü sonucunda işçi tarafından istenebilmektedir( TBK md. 405). İkramiyenin dayanağı bazen kanun bazen iş sözleşmesi olmakla beraber bazen de tamamen işverenin inisiyatifiyle oluşturulan işyeri uygulamalarına dayanabilir.106İşyeri uygulaması devamlılık unsurunu taşımalıdır. Ancak ikramiye uygulamada kimi zaman düzenli olmayan biçimde işverence verilen ücret olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu halde bu ücretin devamlılık unsuru bulunmadığından, verilen ücretler bağış nitelinde kabul edilecek ve işçi artık bu ücreti talep ve dava edemeyecektir.107 İşverence kanun veya sözleşmeye dayanmadan verilen ikramiyenin, ücret eki niteliği kazanabilmesi için bu ücret ödemesinin genel nitelik taşıması, işyerindeki tüm işçi veya bir bölüme ait işçilere ödenmesi, belirli bir dönem ve miktarda verilmesi gerekmektedir.108 Bu hallerin varlığını taşıyan bir ikramiye ücret eki sayılacağından tam manasıyla bir işçi alacağı sıfatını kazanmaktadır. Son olarak belirtmek gerekir ki, kanun koyucu ikramiye için bir üst sınır öngörmüştür. Buna göre; toplu iş sözleşmesine dayanarak verilen ikramiye 6772 sayılı Kanuni109 düzenlemeye göre, belediye ve KİT gibi kamu kurumlarında çalışmakta olan işçiler için her yıl, her biri bir aylık ücretlerini geçmemek şartıyla, en fazla iki kere verilebilir. 6772 sayılı Kanun110 dışında kalan işçiler için bu sınır dört, maden işçileri için ise beş olarak tayin edilmiştir. Tüm bu bilgiler ışığında, işyeri uygulamasına dönüşmemiş olan ödemeler hariç olmak üzere, işçiye verilen ikramiyeler, işçi alacağı sıfatı taşıyacağından 7036 sayılı Kanun düzenlemesi çerçevesinde zorunlu arabuluculuk kapsamına giren işçi alacaklarından sayılmaktadır.111 106Çopuroğlu, G.Çağlar, Ücret ve Korunması, Turhan Yayıncılık, Ankara,2013,s.24; Süzek, s.367. 107Süzek, s.369; Çelik/ Caniklioğlu/ Canbolat, s.328-329. 108Oğuzman, M. Kemal, İşçilerin Kıdem İkramiyesinin Yeniden Tanzimi Zaruriyeti, s. 12-16 (http://iibf.erciyes.edu.tr/kutuphane/petas/petas.php?skip=0&keyword=KEMAL+O%C4%9EUZMAN &type=5)( E.T: 20.04.2019). 109 Ayrıntılı bilgi için: Devlet Ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 Nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun (https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.3.6772.pdf) (E.T:20.04.2019). 110 Devlet Ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2. Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun 111Çiçek, s.208-210; Ekmekçi/ Özekes/ Atalı, s. 117. http://iibf.erciyes.edu.tr/kutuphane/petas/petas.php?skip=0&keyword=KEMAL+O%C4%9EUZMAN&type=5 http://iibf.erciyes.edu.tr/kutuphane/petas/petas.php?skip=0&keyword=KEMAL+O%C4%9EUZMAN&type=5 https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.3.6772.pdf 32 b. Prim Prim, işçinin mal ve hizmet üretimi aşamasında şevkini artırmak veya yapılan bir işten dolayı işçiyi ödüllendirmek amacıyla verilen bir ücret ekidir. İkramiye ile benzer yanları bulunan prim ödemeleri, ikramiyeye oranla daha bireysel ve herhangi bir özel zamanda( doğum gününde, bayramda..) verilmeme konusunda ayrılmaktadır.112 Türk Hukuk Sistemi içinde prim bireysel veya toplu iş sözleşmeleriyle kararlaştırılabileceği gibi işveren tarafından da tek taraflı olarak verilebilir. Ancak ikramiye de olduğu gibi primde de işçinin talep edebilmesi için bunun işyeri uygulaması halini almış olması gerekmektedir. Alman hukuk doktrinine göre işveren üç kere düzenli olarak ödeme yapmışsa artık işçinin talep hakkı doğmaktadır. Bu noktada dikkat edilmesi gereken bir hususta işverenin prim ödemesini şarta bağlı kılıp kılmadığıdır. Eğer şarta bağlı olarak ödemeler yapıldıysa, bu halde süre sınırı olmaksızın işçi için talep hakkı doğmamaktadır.113 c. İşçinin Fazla Çalışma Ücreti İş Kanunu’nda çalışma süresi haftada en fazla kırk beş saat olarak düzenlenmiştir. Kural olarak bu kırk beş saat haftanın günlerine eşit bir şekilde ayrılarak uygulanır. Ancak taraflarca bu kuralın aksi kararlaştırılabilir. Belirtilen bu süre maden işlerinde ise, günde en fazla yedi buçuk, haftada ise en fazla otuz yedi buçuk saat olarak hüküm altına alınmıştır( İş Kanunu md. 63). İş Kanunu madde 63’te belirtilen kırk beş saat olan çalışma süresini aşan her türlü çalışma ‘‘fazla çalışma’’ sayılmaktadır. Ancak taraflar iş sözleşmesinde her zaman daha az süreli bir çalışma saati belirleyebilirler. Sözleşmede belirtilen bu saati aşan ancak haftalık yasal çalışma süresi olan kırk beş saatin altında kalan süreler ise, fazla çalışma değil ‘‘fazla süreli çalışma’’ olarak tanımlanmaktadır.114 112Tunçomağ/Centel, s.110; Süzek, s.366. 113Demir, s. 198. 114Caniklioğlu, Nurşen, 4857 Sayılı İş Kanununun Çalışma Sürelerine İlişkin Düzenlemeleri, Türkiye Toprak, Seramik, Çimento ve Cam Sanayi İşverenleri Sendikasınca Düzenlenen ‘‘III. Yılında İş Yasası’’ Semineri Yayını, İstanbul, 2005, s.168. 33 Fazla çalışma birçok nedenle gündeme gelebilir.115 Ancak 4857 sayılı İş Kanunu fazla çalışmayı üç durumda öngörmüştür. Bunlardan ilki olağan fazla çalışmadır. İş Kanunu madde 41’de düzenleme alanı bulan olağan fazla çalışma; ülkenin genel faydası gözetilerek veya yapılan işin nitelikleri göz önüne alınarak, genel üretimin artması için yapılan çalışma olarak tanımlanmaktadır. Uygulama en sık yaşanan örneği ise bir işyerinde alınan siparişlerin yetiştirilmesi amacıyla yapılan fazla çalışmadır. İkinci olarak düzenlenen fazla çalışma ise zorunlu fazla çalışmadır. Zorunlu fazla çalışma, bir işyerinde üretim aracı olarak kullanılan bir makine veya alet edevatın yarattığı arıza halinin hemen giderilmesinin zorunlu olması veya mücbir nedenlerin varlığı halinde yapılan fazla çalışma olarak tanımlanmaktadır. 4857 sayılı Kanun’un 42. maddesinde düzenleme alanı bulan zorunlu fazla çalışmanın etki alanı doktrinde biraz daha genişletilmiş olup, yalnızca meydana gelen arıza için değil meydana gelmesi muhtemel arızalar içinde uygulanabileceği kabul edilmiştir.116 İş Kanununda düzenlenen son fazla çalışma türü ise, olağanüstü hallerde çalışmadır(İş Kanunu md. 43). Buna göre olağanüstü hallerde çalışma; ülke genelinde oluşan seferberlik durumunda, bu süreyi aşmaksızın ülke savunması için gerekli olan işler için düzenlenen fazla çalışma türüdür. Bu madde yalnızca savunma ile ilgili işler olarak algılanmamalıdır. Seferberlik halinde ülkenin gereklilik duyduğu tüm kamu veya özel işyerleri de bu madde kapsamına girerek olağanüstü fazla çalışmaya tabi olmaktadır.117 Yukarıda belirtilen hangi nedenlerle olursa olsun; İş Kanunu madde 63 düzenlemesini aşan her türlü kanuni çalışma süresini aşan çalışma halinde, işçiye her fazla saate karşılık olarak normal çalışma saat ücretinin %50 arttırılmış hali ödenmek zorundadır( İş Kanunu md. 41/1). İşçinin fazla sürelerle yapmış olduğu çalışma için ise normal çalışma ücretinin saatlik düzeyde %25 fazlası ödenmektedir( İş Kanunu md. 41/3). 115Ayrıntılı bilgi için: Korkmaz, Fahrettin/ Alp, Nihat Seyhun, Bireysel İş Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2016, s.291; Çelik/ Caniklioğlu/ Canbolat, s.718; Süzek, s.811; Korkmaz/ Alp, s.284. 116Demir, s.243; Çelik/ Caniklioğlu/ Canbolat, s.718. 117Mollamahmutoğlu, Hamdi/ Astarlı, Muhittin/Baysal Ulaş, İş Hukuku, Turhan Kitabevi, 6. Baskı, Ankara, 2014,s.702. 34 Kanun koyucu fazla çalışma yapan işçiye bir seçim hakkı sunmuştur. Buna göre; işçi fazla çalışma için zamlı ücret almak istemez ise, fazla çalıştığı her saat için bir saat otuz dakika, fazla sürelerle çalıştığı her saat için ise bir saat on beş dakikayı serbest zaman olarak işverenden talep edebilmektedir (İş Kanunu md. 41/4). Kural olarak, fazla çalışma ücretinin işçiye ödendiğinin ispatı işverene aittir. Ancak fazla çalışma ücreti hesap pusulasına kaydedilmiş ve bu pusula işçi tarafından imzalanmış ise, bu durumda pusulada yazan süreden daha fazla çalıştığının ispatı işçiye ait olacaktır.118 Bir işçi alacağı niteliği taşıyan fazla çalışma ücretinde bu hususlarda ihtilafa düşülmesi halinde, taraflar 7036 sayılı Kanun gereğince, öncelikle zorunlu arabuluculuğa başvurmak zorundadır. 2. Boşta Geçen Sürelere Ait Ücretin Ödenmesi İşçinin geçersiz fesih nedeniyle açtığı işe iade davasında mahkeme veya özel hakem feshin geçersiz olduğuna karar verirse işverenin, işe başlatıp başlatmamasına bakılmaksızın, işçinin hak kazandığı ücrete ‘‘boşta geçen süre ücreti’’ denir. İş Kanunu’nda bu ücretin, en fazla dört aya kadar olan ücreti kapsadığı hüküm altına alınmıştır (İş Kanunu md. 21/3). İş güvencesi tazminatında olduğu gibi, burada da mahkeme kararında resen bu ücreti belirtmektedir. Burada işçiye ödenecek tutar, eğer çalışmaya devam etseydi ödenecek tutar olması gerektiğinden, geniş anlamda ücret üzerinden hesaplanmaktadır.119 Anayasa Mahkemesi iş davalarının üç yıldan fazla sürmesi halinde adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğini belirterek belli bir tazminata karar vermektedir.120 Bu kararlar; iş davalarının kimi zaman üç yıl ve daha fazla devam ettiğini göstermektedir. Bu nedenle kanun koyucunun yalnızca dört aya kadar olan boşta geçen zamana ait ücreti tayin etmesi doktrinde eleştirilere sebep olmaktadır.121 118Çelik/ Caniklioğlu/ Canbolat, s.724; Süzek, s. 803; Eyrenci/ Taşkent /Ulucan, s.299;Karacan, Çetin, Hatice, 4857 Sayılı İş Kanununa Göre Fazla Çalışma, Seçkin Yayıncılık, Güncellenmiş 5.Baskı Ankara, 2015, , s.116. 119Narter, Sami, İş ve Borçlar Hukuku’nda İş Güvencesi ve Akdin Sona Ermesinden Doğan Tazminatlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.274; Süzek, s.639. 120Adil yargılanma Hakkı Rehberi, s.94 (https://www.anayasa.gov.tr/media/3503/adil_yargilanma.pdf) (E.T:02.06.2019). 121Özkaraca, Ercüment, İş Güvencesi Sistemine Eleştirel Bir Bakış, İş ve Sosyal güvenlik Hukuku Toplantıları, İstanbul Barosu, 2012, s.115-140; Süzek, s. 638. http://www.hukukmarket.com/yazar/7445/oner-eyrenci.html https://www.anayasa.gov.tr/media/3503/adil_yargilanma.pdf 35 Kanun gereği boşta geçen sürede işçiye en fazla dört aya kadar bir tutar ödenmektedir. Bu sürede işçinin yeni bir iş bulup çalışması halinde, bu dört aylık ücrette mahsup yapılıp yapılmayacağı hususu doktrinde tartışma yaratmıştır. Bizim de katıldığımız çoğunluk görüşe göre; zaten ortalama bir buçuk yıl gibi süren iş davalarında, işçinin boşta geçen zamanına karşılık yalnızca dört aylık bir kısım verilirken, bir de başka işte çalışması dolayısıyla mahkemenin belirleyeceği ücrette mahsup yoluna gitmek, işçiyi koruma ilkesine aykırı bir durum oluşturmaktadır.122 3. Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti Ülkemizde hangi günlerin ulusal bayram ve genel tatil sayıldığı, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un123 1. ve 2. maddesinde belirtilmiştir. Bu kanun hükümlerine göre tatil sayılan zaman dilimlerinde resmi daire ve kuruluşlarda günlük ara verilmesi yasal zorunluluktur. Ancak İş Kanunu kapsamında kalan işçiler için belirtilen günlerde tatil olup olmaması toplu veya bireysel iş sözleşmeleri ile kararlaştırılmaktadır.124 Sözleşmede bu yönde bir hüküm yok ise, İş Kanunu’na göre bu günlerde çalışabilmesi için işçinin onayı gerekmektedir(İş Kanunu md. 44). O halde İş Kanunu açısından da asıl kural, işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmamasıdır. Ancak bu günlerde çalışma, yukarıda belirtildiği üzere sözleşmede hüküm bulunması veya işçi onayı ile mümkün kılınmaktadır.125 Ulusal bayram ve genel tatilde çalışan işçinin hak kazandığı ücret, İş Kanunu’nda ikili bir ayrıma tabi tutulmuştur. Buna göre; işçiye, bu günlerde çalışmaz ise, hak ettiği bir günlük ücreti tam olarak ödenir. Eğer tatil yapmayarak bir çalışma yaparlarsa, bu durumda işçiye ayrıca çalıştıkları her gün için bir günlük ücret daha işverence ödenmelidir(İş Kanunu md. 47). Ancak bu madde asgari limitleri koymuş olup, iş sözleşmesi ile taraflar bir tatil günü için iki günlük ücret alacağından daha fazla bir alacağa karar verebilirler. 122Eyrenci, Öner/ Taşkent, Savaş /Ulucan, Devrim, Bireysel İş Hukuku, Beta Yayıncılık, 2019, İstanbul,s.206. 123 Ayrıntılı bilgi için: (https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.2429.pdf)(E.T: 03.06.2019). 124Çelik/ Caniklioğlu/ Canbolat, s.748; Korkmaz/ Alp, s.299. 125Süzek, s.824. http://www.hukukmarket.com/yazar/7445/oner-eyrenci.html http://www.hukukmarket.com/yazar/7540/savas-taskent.html http://www.hukukmarket.com/yazar/6653/devrim-ulucan.html http://www.hukukmarket.com/yazar/6653/devrim-ulucan.html https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.2429.pdf 36 Bu kanun maddesine uygun olarak mahkemece belirlenecek günlük ücret, işçinin temel ücreti üzerinden hesaplanarak bulunmaktadır. Eğer işveren tatil ücretini ödememiş ve bu ihtilaf konusu haline gelmişse, günlük ücret hesabını işçinin son ücreti üzerinden değil ödememe işleminin gerçekleştiği temel ücret üzerinden hesaplanarak bulunmaktadır.126 4. Yıllık İzin Ücreti İşçilerin dinlenme hakkı, Anayasa madde 50 ile koruma altına alınmıştır. Bu düzenlemeye paralel olarak 4857 sayılı İş Kanunu madde 53 ve devamında da işçilerin yıllık izin hakkı ve izin süreleri düzenlenmiştir. Bu kanun uyarınca; işçinin işe girdiği tarihten hesaplanarak, deneme süreleri de dâhil en az bir yıl çalışmış olan işçiye yıllık ücretli izin verilmektedir. Kural olarak işverenin işçiye izin vermeme gibi bir hakkı bulunmadığı gibi işçinin de bu haktan vazgeçmesi mümkün olmamaktadır.127 Ayrıca kanun koyucu izin hakkının bölünmezliği ilkesini benimsemiştir( İş Kanunu md. 56). Bu ilkeye göre; işçi yıllık izin hakkını bir kerede kullanma hakkına sahiptir. Ancak uygulamada sıklıkla görülen izin sürelerinin bölünmesi karşısında kanun koyucu, 14.04.2016 tarihli Kanun ile değişik İş Kanunu madde 56/3 uyarınca ‘‘53 üncü maddede öngörülen izin süreleri, tarafların anlaşması ile bir bölümü on günden aşağı olmamak üzere bölümler hâlinde kullanılabilir.’’ demek suretiyle izin sürelerinin bölünerek kullanılabilmesi imkânını getirmiştir. İş Kanunu’nda işçilerin yıllık izin süreleri: -Çalışma süresi bir yıldan beş yıla kadar( beş yıl dâhil) olanlar için on dört gün, -Beş yıl ile on beş yıl arası kıdemi olanlar için yirmi gün, -On beş yıl ve daha üstü çalışma süresi olan işçilerde ise yirmi altı gün olarak belirtilmiştir. Yukarıda belirtilen koşulları sağlayan ve yasanın belirlediği sürelerde yıllık izin kullanan işçiye, yıllık izin dönemini kapsayan ücretin, izin başlamadan peşin bir 126Demir, s. 275-276; Çelik/ Caniklioğlu/ Canbolat, s.752-753. 127Tunçomağ/ Centel, s. 179; Korkmaz/ Alp, s.301; Süzek, s.826. 37 şekilde ödenmesi veya avans verilmesi zorunludur( İş Kanunu md. 57). Diğer taraftan bu süreye karşılık gelen hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretleri yıllık izin ücretinden ayrı olarak işçiye ödenmektedir.128 Bu ücr