T. C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ ANONİM ŞİRKETLERDE AYNİ SERMAYE KONULMASI YÜKSEK LİSANS TEZİ Serdar DEVRİM Anabilim Dalı: Özel Hukuk Program : Özel Hukuk Tez Danışmanı: Prof. Dr. Merih Kemal OMAĞ EYLÜL 2024 T. C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ ANONİM ŞİRKETLERDE AYNİ SERMAYE KONULMASI YÜKSEK LİSANS TEZİ Serdar DEVRİM (210000325) Tez Danışmanı : Prof. Dr. Merih Kemal OMAĞ Diğer Jüri Üyeleri : Doç. Dr. Hanife DOĞRUSÖZ KOŞUT Dr. Öğretim Üyesi Muharrem TÜTÜNCÜ EYLÜL 2024 I ANONİM ŞİRKETLERDE AYNİ SERMAYE KONULMASI ÖZET Anonim ortaklıklarda sermayeden anlaşılması gereken, pay sahiplerinin ortaklığa koymaya taahhüt ettikleri malvarlıkları değerlerinin toplamı ve bunların nakdi değeridir. Sermaye için belirlenen bu nakdi değer, anonim ortaklık esas sözleşmesinde belirlenen bir miktar olarak ifade edilmektedir. Ortaklık malvarlığı artarken veya azalırken, bu miktarın kendiliğinden azalması veya çoğalması mümkün değildir. Sermaye artırımı ile ifade edilen, esas sözleşmede nakdi değer karşılığı sabit bir rakam olarak belirtilen bu değerin artırılması amaçlanmaktadır. Anonim ortaklıkta esas sermaye sistemi içerisinde esas sözleşme, kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermaye rakamının yükseltilmesi aslında bir esas sözleşme değişikliği niteliğindedir. Anonim ortaklıklarda pay sahipleri sadece getirmeyi taahhüt ettikleri paylar ile ortaklığa karşı sorumlu oldukları için ortaklıktan alacaklı olanlar için en büyük güvence şirket malvarlığı olmaktadır (TTK 329/2). Bu nedenle kanun koyucu şirketin en önemli varlık kalemlerinden olan ayni sermaye taahhüt iş ve işlemlerini ayrıntılı olarak düzenleme yoluna gitmiştir. Bu tezde anonim şirkete ayni sermaye konulmasına ilişkin kanundaki genel hüküm niteliğinde olan TTK m. 128 ile anonim şirketlere özgü olan TTK 342 vd. hükümler ele alınacaktır. Tez hazırlanırken öncelikle bu konudaki mevzuat ele alınacak, akabinde doktrindeki görüşler belirtilecek, daha sonra da Yargıtay ve ilk derece mahkemelerinin uygulamalarından örnekler de yer verilecektir. Anahtar kelimeler: Anonim şirket, Türk Ticaret Kanunu, sermaye, ayni sermaye, esas sermaye sistemi, kayıtlı sermaye sistemi, esas sözleşme, değer tespiti, ayni sermaye unsurları, butlan, genel kurul, yokluk, hükümsüzlük II ABSTRACT ISSUE OTHERWISE THAN FOR CASH IN CORPORATIONS Capital in corporations is total of asset values that share holders guarantee to bring to the Corporation and its statement of value in cash. This value in cash determined for capital has been stated as fixed value in articles of associaton of the Corporation and it is not possible for this value to increase or decrease automatically in case of an increase or decrease in corporate estate. What is stated as capital increase is to aim to increase the asset which has been stated in corporate estate as fixed value in provision to value in cash. Articles of association in system of registered capital from corporation, of the issued share capital in registered capital system to be increased is in fact partake of a change in articles of association. Since share holders of corporations are not responsible in terms of their personal property holding (TCC 329/2), the biggest assurance for company claimants is the Corporation assets. Thus, the legislative has sought a way to regulate in details transactions and the works of the capital in kind obligation which are some of the most important articles of. In this study ‘issue otherwise than for cash in corporations’ which has been regulated in the articles 128 and 342 that are blanket and capital clauses of Turkish Commercial Code will be handled As the dissertation is being prepared, primarily the legislation o the matter will be handled and later on the views on the doctrine will be stated and after that examples from practices of trial courts and Supreme court will be given. Key Words: Corporation, Turkish Commercial Code, Capital, capital in kind, issued share capital, registered capital system, articles of association, valuation, components of capital in kind, blanched, general meeting of shareholders, nonexistence and nullity III ÖNSÖZ “Anonim şirketlerde ayni sermaye konulması” konulu bu tez, T. C. İstanbul Kültür Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Tezli Yüksek Lisans Programı kapsamında yüksek lisans tezi olarak hazırlanmıştır. Bu kapsamda esas sermaye sisteminde ve kayıtlı sermaye sistemindeki ayni sermaye konulması işlemleri veya taahhütleri ayrı ayrı inceleme konusu yapılmıştır. Bu tezde “Anonim şirketlerde ayni sermaye konulması” konusu ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Tezin amacı TTK’ya göre anonim şirketlerde ayni sermaye konulması işleminin nasıl yapılacağı, bu kapsamda izlenecek yolların ne olduğu, ifası, ifa edilmemesi ve hükümsüzlüğü açıklanmaya çalışılmıştır. Birinci bölümde; Ayni Sermaye Kavramı ve Ayni Sermaye Olarak Konulabilecek Malvarlığı Unsurları kapsamında genel biçimde sermaye artırımı, sermaye artırım türleri, sermaye artırımının nedenleri ve pozitif hukuktaki düzenlemeler, ayni sermayenin tanımı, özellikleri ve hâkim olan temel ilkeler ve ayni sermaye konulabilecek malvarlığı unsurları tek tek TTK açısından ele alınacaktır. İkinci Bölümde; Ayni Sermaye Borcunun Taahhüt ve Tasarruf Aşamaları kapsamında, ayni sermaye taahhüdü konusu ayni sermaye borcunun ifa edilmesi ile ilgili sorunlar ele alınacaktır. Üçüncü bölümde ayni sermaye borcunun yerine getirilmemesi konuları inceleme konusu yapılacaktır. Tez hazırlanırken öncelikle pozitif hukuk kaynakları ve doktrin, akabinde Yargıtay ve İlk Derece Mahkemelerinden uygulama örnekleri inceleme konusu yapılmıştır. Gerekli görüldüğü hallerde ayrıca kişisel değerlendirmeler yapılmıştır. Bu tezin hazırlanmasında desteklerini esirgemeyen tez danışmanı olan değerli hocam Prof. Dr. MERİH KEMAL OMAĞ’a, Doç. Dr. Hanife DOĞRUSÖZ KOŞUT’a, Dr. Öğretim Üyesi Muharrem TÜTÜNCÜ’ye, Prof. Dr. Aziz TAŞDELEN ve Av. Duran ÇİFTÇİ’ ye teşekkürlerimi ve şükranlarımı sunarım. Serdar DEVRİM İstanbul-Eylül 2024 IV İÇİNDEKİLER ÖZET…………………………………………………………………………………I ABSTRACT………………………………………………………………………….II ÖNSÖZ……………………………………………………………………………...III İÇİNDEKİLER……………………………………………………………………...IV KISALTMA CETVELİ…………...……………………………………………….VIII GİRİŞ…………………………………………………………………………....……1 1.1.Sermaye Kavramı………………………..…..…………………..………..1 1.2. Sermaye Türleri…………………………………………………………..1 1.2.1. Nakdi Sermaye………………...………………………………..1 1.2.2. Ayni Sermaye…………………………………………………...2 BİRİNCİ BÖLÜM 1. AYNİ SERMAYE KAVRAMI VE AYNİ SERMAYE OLARAK KONULABİLECEK MALVARLIĞI UNSURLARI………………………………...3 1.1. Ayni Sermaye…………………………...……………………….…….....3 1.1.1.Ayni Sermaye Kavramı……………………………………...….3 1.1.2.Ayni Sermaye İle İlgili Temel İlkeler………….………….…….4 1.1.2.1.TTK’nın Genel Hükümleri……………..……………..4 1.1.2.2.Anonim Şirketler İle İlgili Özel Hükümler………..….5 1.1.2.2.1. Genel Olarak……………..…..……….…....5 1.1.2.2.2. Bir Malvarlığı Değerine Sahip Olma….……6 1.1.2.2.3. Nakden Değerlendirilebilme…………..........6 1.1.2.2.4. Devredilebilirlik……………….……………7 1.1.2.2.5. Üzerinde Sınırlı Ayni Hak, Haciz veya Tedbir Bulunmama………………………………….....9 1.1.2.2.5.1 Sınırlı Ayni Hak…………………..10 1.1.2.2.5.2. Haciz……………………...……..11 1.1.2.2.5.3.Tedbir…………………………….14 1.1.2.2.6. TTK’nın Anonim Şirketlere Özgü 342 Maddesi ile Limited Şirketlere Özgü TTK 581. Maddesinin Karşılaştırılması………………...…16 1.2. Ayni Sermaye Konulabilecek Malvarlığı Unsurları……...……………..17 1.2.1. Mülkiyet Hakkı…………………..……..………………...……...17 V 1.2.2. Sınırlı Ayni Haklar…………………………..…………………...19 1.2.2.1.İrtifak Hakları………………….………………………......19 1.2.2.2.Taşınmaz Mükellefiyeti(Yükü)………………….….……..21 1.2.2.3. Rehin Hakkı...….……….…………………………………22 1.2.2.3.1. Taşınmaz Rehni……………………….....………22 1.2.2.3.2. Taşınır Rehni……………….……….....................23 1.2.3. Sınai Haklar………….………………………………………......23 1.2.4. Eser Sahibinin Hakları……………………………...……….…...24 1.2.5. Ticari İşletme……………………………………………………26 1.2.6. Ticari İtibar……………….……………………………………...27 1.2.7. Ticaret Ünvanı…………………………………………….…......27 1.2.8. Kişisel Emek Ve Hizmet Edimleri………………………….……28 1.2.9. Ortaklık Payları………………...………………………….….....28 1.2.10. Alacak Hakları…………...………………………………………31 1.2.11. Kullanma Hakları………………………….………………….....32 1.2.12. Menkul Değerler…………………………………………………34 1.2.13. Kıymetli Evrak……………….……………………………….....35 1.2.13.1. Alacak Senetleri………………………………………36 1.2.13.2. Emtiayı Temsil Eden Senetler….………….……...…..37 1.2.13.3. Şirkete Katılma Hakkını Veren Kıymetli Evrak………39 1.2.14. Müşteri Çevresi………………………..…………………….......40 1.2.15. Good-will……………………..……..…………….…….……....41 1.2.16. Know-How……………..………………………...…….………..43 1.2.17. Kripto Paralar……………………..……………………………..45 1.3.Ayni Sermaye Konulamayacak Anonim Şirketler……………………….48 1.3.1.Bankalar……………………………………………………….48 1.3.2. Sigorta ve Reasürans Şirketleri……………………………….49 İKİNCİ BÖLÜM 2. AYNİ SERMAYE BORCUNUN TAAHHÜT VE TASARRUF AŞAMALARI.............................................................................................................51 2.1.Ayni Sermaye Taahhüdü….………………………………………..…….51 2.1.1.Genelolarak……………………………..……………..............51 2.1.2.Ayni Sermayeye Değer Biçme…………………………...……52 2.1.2.1. Genel Olarak……………………………………..….52 2.1.2.2. Değerleme Raporunun Hazırlanmasında Görevli Ve Yetkili Merci……………………………...……....52 2.1.2.3. Değerleme Raporunun Hazırlanması Talebinde VI Bulunacaklar………………………………………....55 2.1.2.4. Değerleme Raporu………………..……...………….56 2.1.2.5. Değerleme Raporunun Tebliği Ve İtiraz………….…57 2.1.2.6. Değerleme Raporunun Onaylanması………………..58 2.1.3. Ayni Sermaye Taahhüdünün Esas Sözleşmeye Yazılması……..59 2.1.3.1.Genel Olarak………………...……………………….59 2.1.2. Anonim Şirketler Yönünden…………………………..60 2.1.4. Şerh, Kayıt ve Tevdi İşlemleri…………………………..…….61 2.1.5. Kurucuların Beyanı……………………………..…………….63 2.1.6. Ayni Sermaye Primli Pay……………………………………..63 2.1.7. Kuruluştan Sonra Devralma Yasağı…………………………...65 2.2. Ayni Sermaye Borcunun İfası…………………………………..……….66 2.2.1. Genel Olarak………….…………………...................……….66 2.2.2. Taşınmazlar………………….………………………...….…..67 2.2.3. Taşınırlar………………………….……………………….…..68 2.2.4. Ticari İşletme…………………………………….…………...70 2.2.5. Alacak Hakları…………………………..………………...…..71 2.2.6. Sınai Haklar…………….…….…………………………….…76 2.2.7. Özel Sicile Kaydı Gereken Sermaye Unsurları…………….....78 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM 3. AYNİ SERMAYE BORCUNUN YERİNE GETİRİLMEMESİ…………………80 3.1. Genel Olarak……………………............………………………............80 3.2. Ayıplı İfa…………………….………………………………...………...81 3.3. İmkânsızlık…………………..………………………………….............84 3.4. İrade Sakatlığı……………...…………………………………………...87 3.5. Temerrüt………………………….……………………………………..89 3.6. Sermaye Artırımının Hükümsüzlüğü………………..………….………93 3.6.1.Esas Sermaye Sisteminde………….…………………….….....93 3.6.1.1. Genel Kurul Kararının İptali………………………...96 3.6.1.2. Yokluğun Tespiti ve Butlan………………………….97 VII 3.6.1.3. Askıda Hükümsüzlük…………………….…..……100 3.6.2. Kayıtlı Sermaye Sisteminde...……………………………….101 3.7. Anonim Şirketin Haklı Nedenle Feshi…………………………………102 4.SONUÇ…………………………………………………………………………..105 5. KAYNAKÇA……………………………………………………………………114 VIII KISALTMA CETVELİ TTK :6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu 6762 s. TTK’nın : Mülga 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu bkz. : Bakınız TMK :4721 sayılı Türk Medeni Kanunu Marka KHK : Markalar Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İİK : 2004 Sayılı İcra İflas Kanunu HMK : 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu FSEK : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu KHK : Kanun Hükmünde Kararname TBK : 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Paten KHK : Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname EndTasKHK : Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname SerPK : 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu Kurul : Sermaye Piyasası Kurulu TapK : 2644 Sayılı Tapu Kanunu TST : Tapu Sicil Tüzüğü TPE : Türk Patent Enstitüsü TSY : Ticaret Sicil Yönetmeliği İsv. BK : İsviçre Borçlar Kanunu LTD. ŞTİ. : Limited Şirketi TTSG : Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi TGS : Türk Gemi Sicili TSHK : Türk Sivil Havacılık Kanunu aş. : Aşağıda C. : Cilt dn : Dipnot D. : Danıştay IX Y. : Yargıtay E. : Esas K. : Karar m. : Madde N. : Paragraf Numarası No: : Numara s. : Sayfa S. : Sayı TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi VUK. : 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu YKD : Yargıtay Kararları Dergisi yuk. : Yukarıda Çev. : Çeviren a.e : Aynı eser a.g.e : Adı geçen eser b. : Bend Bakanlık : Gümrük ve Ticaret Bakanlığı c. : Cümle ed. : Editör f. : Fıkra karş. : Karşılaştırınız MÜHAD, : Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Dergisi İÜHFM. : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası MKK : Merkezi Kayıt Kuruluşu 1 GİRİŞ 1.1. Sermaye Kavramı. Sermaye kavramı ilk defa Roma Hukukunda yer almış ve bir miktar paranın getirisinden ayrı olarak değerlendirilebilen anaparayı ifade etmektedir.1 Sermaye, para, makineler ya da fabrikalar gibi gelecekteki varlıkları ortaya çıkarmakta kullanılabilen her türden varlığı ifade etmektedir. Fransız sosyolog Pierre Bourdio’ye göre sermaye, nesnelleşmiş veya cisimleşmiş biçimleriyle birikmesi zaman alan, kar üretmek ve kendi varlığını sürdürmek eğilimi taşıyan bir kavramdır.2 Sermaye, ekonomi alanında mal üretmek için kullanılan makine, fabrika gibi özel araçları ifade etmek için kullanılmaktadır. Sermaye kapital veya anamal olarak da adlandırılmaktadır. Bir ticari faaliyet ya da teşebbüsün gerçekleştirilmesi ve faaliyetin devamı için gerekli olan ve bu işte kullanılan para ya da paraya çevrilebilen emtiaların tümüne verilen addır. Ekonomi bilimindeki sermaye ile finans bilimdeki sermaye kavramları birbirinden farklıdır. Finans bilimdeki sermaye kavramı, fiziksel sermaye üzerindeki mülkiyet hakkını belirtmektedir. Anonim şirketlerde sermaye gerek kurucuların gerekse kurulduktan sonra ortakların şirkete koymayı üstlendikleri malvarlığının toplamı ve bunun bir değer olarak belirtilmesidir. Belirtilen bu değer nakit olarak belirlenmektedir. Ortaklık esas sözleşmesinde sabit bir nakdi değer olarak belirlenmektedir. Sermaye artırımı yapılana kadar bu değer sabit kalmaktadır. Ekonomik gelişmeler ve şirketin ticari faaliyetlerine göre sermayenin azalması ve artması söz konusu değildir.3 1.2. Sermaye Türleri. Anonim şirketlerde sermaye, nakdi veya ayni sermaye olarak konulabilmektedir. Değişkenlik gösteren piyasa ve ekonomik gelişmelere paralel olarak sermaye artırımı gereken hallerde bu artırım nakdi veya ayni sermaye şeklinde gerçekleşmektedir.4 1.2.1. Nakdi Sermaye. TTK’nın 127/1-a maddesinde; “(1) Kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret şirketlerine sermaye olarak; 1 Günkör Cumhur, M. Çağatay. ÖZDEMİR, Sosyal Sermaye ve Eğitim İlişkisi, Türk Eğitim Bilimleri Dergisi, 2017, Cilt:15, Sayı, 1, 70, s. 72, 2 Erdem BURCU, AKCA Ümit, Sermaye Türleri ve Eğitim İlişkisi, SDÜ Fen Edebiyat Fakültesi Sosyal Bilimler Dergisi, Aralık, 2022, S.57, s. 314 3 Moroğlu, Erdoğan, Anonim Ortaklıklarda Sermaye Artırımı, İstanbul, Onikilevha Yayınları, 2018, s.2; Bahtiyar, Mehmet, Ortaklıklar Hukuku, Güncellenmiş 16. Bası, Beta Yayınları, s. 291 vd.; HGK’nın 10.05.2016 tarih 2014/12-1078 E 2016/1600 Karar. 2 a) Para, alacak, kıymetli evrak ve sermaye şirketlerine ait paylar,” şeklinde düzenlenme yapılmıştır. Anonim şirketlerde nakdi sermaye olarak konulabilen değer paradır. İşte bu maddede belirtilen “para” olarak ifade edilen sermaye türü nakdi sermayedir. TTK’nın “En az Sermaye tutarı” başlıklı 332/1 maddesine göre, 01/01/2024 tarihinden önce kurulan anonim şirketlerde tamamı esas sözleşmede taahhüt edilmiş bulunan sermayeyi ifade eden esas sermaye ellibin Türk Lirasından ve sermayenin artırılmasına yönetim kuruluna tanınmış yetki tavanını gösteren kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş bulunan halka açık olmayan anonim şirketlerde başlangıç sermayesi yüzbin Türk Lirasından aşağı olamayacağı ve bu en az sermaye tutarının Cumhurbaşkanınca artırılabileceği düzenlenmiştir. Nitekim 25/11/2023 tarih ve 32380 sayılı Resmi Gazete ’de yayınlanan 24/11/2023 tarih ve 7887 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararının 1.1 maddesi ile, TTK 332/1 maddesinde düzenlenen anonim şirketler için öngörülen ellibin Türk Lirası olan en az esas sermaye tutarı İkiyüzellibin Türk Lirasına, kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş bulunan halka açık olmayan anonim şirketlerde ise, Yüzbin Türk Lirası olan en az başlangıç sermaye tutarı Beşyüzbin Türk Lirasına,1.2. maddesi ile TTK’nın 580/1 maddesinde Limited şirketler için on bin Türk lirası olarak öngörülen en az sermaye tutarı ellibin Türk Lirasına yükseltilmiş, 26/11/2023 tarih ve 32381 sayılı Resmi Gazete ’de yayınlanan düzeltme metni ile de bu düzenlemenin 01/01/2024 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. 1.2.1.2. Ayni Sermaye. Ayni sermaye ise, TTK 127/1 maddesinde düzenlenen nakdi sermaye (para) dışında kalan tüm değerleri ifade etmektedir. Ayni sermaye kavramı TTK’ da yer almakla birlikte kanunen tanımlanmamıştır. Ayni sermaye kavramı, temel ilkeler, anonim şirketlere özgü düzenlemeler aşağıda birinci bölümde ayrıntılı olarak ele alınacaktır. 4 TTK’nın 463 ila 472 maddeleri, Ticaret Sicil Yönetmeliği’nin 75 ila 78 maddeleri, SPK’nın VII-128.1 sayılı Tebliğinde bu konu ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır. 3 BİRİNCİ BÖLÜM 1.AYNİ SERMAYE KAVRAMI VE AYNİ SERMAYE OLARAK KONULABİLECEK MALVARLIĞI UNSURLARI 1.1. Ayni Sermaye 1.1.1. Ayni Sermaye Kavramı Ayni sermaye kavramı TTK’ da yer almakla birlikte kanunen tanımlanmamıştır. Türk Dil Kurumuna göre “ayni” kelimesi para olarak değil, madde olarak verilen olarak tanımlanmıştır. Eşya hukukuna göre “eşya” anlamında kullanılmaktadır. Hukukumuza göre kural olarak eşya yalnızca maddi varlığı bulunan şeyler anlamında kullanılmaktadır. Ancak genel olarak ticaret şirketlerine ve özellikle anonim şirketlerine ayni sermaye olarak maddi varlığı olmayan fikri veya sınai haklar da konabilmektedir. Ayni sermaye kavramı eşya hukukunda kullanılan eşya kavramından çok daha kapsamlı bir kavram özelliğini taşımaktadır. Bu nedenle öğretide bazı yazarlar, ayni sermaye yerine, nakit dışında sermaye kelimelerinin kullanılması gerektiğini belirtmişlerdir.5 Bazı yazarlar ise ayni sermaye kavramının şirketler hukukuna özel bir kavram olduğunu belirtilmiştir.6 Ayni sermaye, anonim şirketlerin finansal ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla, her zaman hazır bulundurulması zor olan nakdi sermaye dışında mevcut, alacaklılar için önemli bir güvence oluşturan bir sermaye türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Ayni sermaye, bir şirketin kuruluşu veya kurulduktan sonra sermaye artırımı sırasında pay sahipleri tarafından nakit para dışında konulan veya konulması taahhüt edilen, değer taşıyan, aktif olarak şirket bilançosunda yer verilebilen menkul, gayrimenkul, eşya, makine, fikri haklar vb. tüm sermaye unsurlarıdır. Anonim şirketlerde şirketin malvarlığının sadece nakit bir değer taşıyan sermayeden oluşması riskli olabilmektedir. Bu nedenle anonim şirketler nakit para dışındaki başka bir değere ihtiyaç duymaktadır. Bu amaçla kanun koyucular bunu olanaklı hale getirmek için gerekli yasal düzenlemeler yapma yoluna gitmişlerdir. 6102 Sayılı TTK’ da ayni sermaye terimi kullanılmaktadır. Ayni sermaye kavramı 128, 131, 142, 143, 163, 164, 184, 342, 343, 349, 457, 459, 460, 551, 578, 581, 587. maddelerinde kullanılmaktadır. TTK’nın ikinci kitabında düzenlenen ve tüm ticaret şirketleri ile ilgili genel hükümler bölümünde 128. Maddede, 131. Maddede, 142. Maddede, 143. Maddede, 163. Maddede, 164. Maddede, 184. Maddede, anonim şirketler ile ilgili düzenlemeler içinde “ayni sermaye konulması” başlığı adı altında 342. ve 343. maddelerde, kanuna 5 Arıcı, M. Fatih, Alacak Hakkının Anonim Ortaklığa Sermaye Olarak Taahhüdü, İstanbul, Beta Yayınları, 2003, s. 24 vd. 26; (Alacak Hakkı).; Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu Ersin/Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul, Beta Basın Yayın, Güncelleştirilmiş 12. Baskı, 2010, s.128 6 Çonkar, M. Halil, Anonim Ortaklıkta Ayni Sermaye, İstanbul, Onikilevha Yayınları, 1. Bası, 2016 s.34. 4 karşı hileyi düzenleyen 356. Maddede, 457. Maddede, esas sermaye sistemi ile ilgili düzenleme yapan 459. Maddede, kayıtlı sermaye sistemi ile ilgili 460. Maddede, 551. Maddede özel düzenlemeler yapılmıştır. Ayni sermaye kavramı tanımlanırken anlam olarak zıt kavram kullanılarak tanımlanmaya çalışılmıştır.7Bu bakımdan nakdi sermaye dışında kalan tüm değerler ayni sermaye olarak nitelendirilebilecektir.8 1.1.2. Ayni Sermaye İle İlgili Temel İlkeler 1.1.2.1. TTK’nın Genel Hükümleri Kanunda sermaye olarak konulabilecek değerler bentler halinde tek tek sayılmıştır. Buna göre kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret ortaklıklarına sermaye olarak konulabilecek malvarlığı unsurları şunlardır. (TTK m. 127) 1) Para, alacak, kıymetli evrak ve sermaye şirketlerine ait paylar, 2) Fikrî mülkiyet hakları, 3) Taşınırlar ve her çeşit taşınmaz, 4) Taşınır ve taşınmazların faydalanma ve kullanma hakları, 5) Kişisel emek, 6) Ticari itibar, 7) Ticari işletmeler, 8) Haklı olarak kullanılan devredilebilir elektronik ortamlar, alanlar, adlar ve işaretler gibi değerler, 9) Maden ruhsatnameleri ve bunun gibi ekonomik değeri olan diğer haklar, 10) Devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değer Bu maddede sayılanlar sınırlayıcı değildir. Ekonomik ve teknolojik gelişmelere paralel olarak sermaye olarak konulabilecek yeni değerler her zaman ortaya çıkabilecektir. Örneğin kripto para piyasasında alınıp satılabilen dijital paralar gibi. Ancak kanun bazı sınırlamalar getirilmiştir. (TTK m. 127/2) Bunlar komanditer kişisel emeği ya da ticari itibarı sermaye olarak koyamayacağı belirtilmiştir. (TTK’nın m. 307/2). Üzerlerinde sınırlı ayni bir hak bulunan, üzerinde haciz veya tedbir olan, malvarlığı unsurları, hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ya da muaccel olmamış 7 Arslanlı Halil, Anonim Şirketler, I-Umumi Hükümler, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 3. Bası, 1960, s. 34 vd.; Bahtiyar Mehmet, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi, İstanbul, Beta Yayıncılık, İstanbul 2001, s.154 vd. 8 Çonkar, s.36. 5 (vadesi gelmeyen) alacakların ayni sermaye olarak konulamayacağı belirtilmiştir. (TTK m. 342/1). Yine Limited Şirketler yönünden getirilen TTK m. 581/1’de 342/1’e paralel bir düzenleme yapılmıştır. İlerleyen aşamalarda TTK 581 ve 342. maddeler arasındaki benzerlikler ve farklılıklara değinilecektir. Kollektif ortaklıklar yönünden; TTK’nın 211 vd. maddelerinde sermaye olarak konulabilecek malvarlığı unsurları ile ilgili 127. Madde uygulama alanı bulacaktır. Burada anonim ve limited şirketlerden farklı olarak kişisel emek dahil tüm sermaye unsurları sermaye olarak konulabilecektir. Sermaye borcunun yerine getirilmesinde temerrüde düşen ortak yönünden TTK’nın 128 ile 131 maddeleri burada da uygulama alanı bulacaktır. Sermaye koyma borcunda temerrüde düşen ortak ile ilgili ortaklıktan çıkarma yaptırımı ya da şirketin feshedilmesi ile ilgili TTK’nın 245, 246, 255 ve 257 maddelerinde özel düzenlemeler yapılmıştır. Adi Komandit ortaklık ise TTK 304 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Komandit ortaklığın özelliği sınırsız sorumlu komandite (gerçek kişi) ve sınırlı sorumlu komanditer (gerçek veya tüzel kişi olabilir) ortağın bulunmasıdır. Her ortağın taahhüt ettiği sermayenin türü ve değeri yazılmaktadır. (TTK m. 213/1-e). Burada dikkat edilmesi gereken husus komanditer ortağın kişisel emek ve ticari itibarını sermaye olarak koyamayacaktır. (TTK m. 307/2). Komandit şirkette, kollektif şirkette olduğu gibi alacaklar, taşınırlar ve her türlü taşınmazlar sermaye olarak konulabilecektir. (TTK m. 127/1- a ve c). Ancak komandit ve kollektif şirketlerden farklı olarak anonim şirketler için 342 ve limited şirketleri için 581 maddelerde bu malvarlığı unsurlarının sermaye olarak konulabilmesi için üzerlerinde sınırlı bir ayni hak, haciz veya tedbir bulunmaması gerekmektedir. Yine vadesi gelmemiş alacaklar da sermaye olarak konulamayacaktır. 1.1.2.2. Anonim Şirketler İle İlgili Özel Hükümler 1.1.2.2.1. Genel Olarak TTK m. 342’de “VI-Ayni sermaye” ana/üst başlığı, “1. Ayni sermaye konulabilecek malvarlığı unsurları” alt başlığı altında düzenlenmektedir. Bu maddede anonim ortaklığa ayni sermaye olarak konabilecek ekonomik değerlerin kapsamı daraltılmıştır. Bu değerlerin ayni sermaye olarak konabilmesi sıkı şartlara bağlanmıştır. Bu maddeye göre, üzerinde bir ayni hak bulunan, haciz ya da tedbir olan, nakdi olarak değerlenemeyen ya da devredilebilme özelliği taşımayan malvarlığı unsurları anonim şirketlerde ayni sermaye yeterliliğine sahip değildir.9 Bu düzenlemeye göre anonim şirketlerde ayni sermaye olarak konulacak malvarlığı unsurlarında dört özelliğin bir arada olması gerekmektedir. Bunlardan birincisi “malvarlığı” unsurunun olmasıdır. İkincisi nakden değerlendirilebilme, üçüncüsü devredilebilme özelliği, dördüncüsü ise, üzerlerinde ayni hak, haciz veya tedbir bulunmama özelliğidir. 9 Çonkar, s.43 6 1.1.2.2.2. Bir Malvarlığı Değerine Sahip Olma Anonim şirketlerde ayni sermaye yeterliliği açısından kanunda getirilen ilk şart malvarlığı değerine sahip olmaktır. (TTK m. 342/1). Kanunda “malvarlığı unsurları” ibaresinin teknik anlamda eşya hukukundaki malvarlığı ya da mamelek kavramı ile aynı olduğu söylenemeyecektir. 1.1.2.2.3. Nakden Değerlendirilebilme Anonim şirketlerde ayni sermaye yeterliliği açısından kanunda getirilen ikinci şart, ayni sermaye şeklinde konulacak malvarlığı nakdi değerlendirilme özelliği taşımalıdır TTK m. 342/1). “Esas sermayenin belirli olması” gerekliliği açısından malvarlığının parasal değerinin belirlenmesi zorunluluk arz etmektedir (TTK’nın m. 329/1). Asgari esas sermaye miktarının belirlenmesi açısından da önem arz etmektedir (TTK m. 332/1) Kanunda ortaklığın sermayenin, tüm payların itibarî değerinin, para dışında sermaye olarak konulan hak ya da ayınların; bunların değerlerinin, işletmenin ya da aynın devralınması durumunda bu değerlerin bedellerinin şirket ana sözleşmesine yazılması gerekmektedir. (TTK’nın m. 339/2-c) O halde kural olarak, diğer şartları da taşımak koşuluyla nakden değerlendirilebilen her varlığın anonim şirkete ayni sermaye olarak konulması mümkün olabilecektir. Nakden değerlendirilebilmeden kastedilen bilançolaştırılabilme/aktifleştirebilme özelliğidir.10 Burada kastedilen ayni sermaye olarak anonim şirkete konulacak malvarlığı unsurunun gerek kuruluş gerekse sermaye artırımı yapılırken bilançoda gösterilebilecek özellikte olması gerekmektedir. Bu niteliği taşımayan malvarlığı unsurlarının anonim ortaklığa, ayni sermaye olarak taahhüt edilmesi ya da konulması mümkün olmayacaktır. Öğretide bazı yazarlar aktifleştirilebilme özelliğinin ayni sermaye yeterliliği koşulu olarak aranamayacağı, aktifleştirilebilme özelliğinin anonim şirkete ayni sermaye olarak konulabileceği hususunda doğru bir ölçü olmadığı, çünkü işletme bilim dalı kapsamında bile hangi unsurların aktifleştirilebilme özelliğine sahip olduğu hususunun kesin bir biçimde sonuçlandırılmamış olduğu, hangi değerlerin bilanço içerisinde aktifleştirilebileceği meselesinin sadece yıllık bilanço ve bilançonun amacı bakımından benimsenen görüş doğrultusunda farklılık kazanacağını belirmektedir.11 “Aktifleştirilebilme” şartının bilançonun değişik türlerinde aynı türün bir bilançoda aktifleştirilebilmesi mümkün iken, başka bilanço da aktifleştirilebilmesi mümkün olmayabilir. Bu da “aktifleştirilebilme” şartının elverişsiz hale gelmesine yol açmaktadır. Yine bilanço, niteliği gereği işletme malvarlığının sadece hukuki özelliğini gösteren bir tablo değildir. Bu nedenle hangi unsurların ne zaman ve kim 10 Aslanlı, C. 1, s.34, Teoman, Ömer, Anonim Ortaklıklarda Pay Sahibinin Oy Hakkından Yoksunluğu, İstanbul, Banka ve Tic. Huk. Arş. Enstitüsü, 1983, s.29; Bahtiyar, s.154, Çonkar, s.57 11 Çonkar, s.62 7 tarafından bilançoya geçirileceği hususu ekonomik beklentilere göre değişkenlik gösterebilmektedir. Kanuna göre Türkiye Muhasebe Standartlarına göre aksi düzenlenmemişse, işletmenin kuruluşu ya da öz kaynak ihtiyacına özgü yapılan harcamalar açısından, bilançoda aktif bir yer verilemeyeceği (TTK m. 74/1), bedelsiz olarak elde edilen, maddi niteliğe sahip olmayan duran varlıklar açısından bilançonun aktifine bir yer verilemeyeceği (m.74/2), yine sigorta sözleşmesi açısından yapılmak istenilen masrafların aktifleştirilemeyeceği açıkça düzenlenmektedir. (TTK m. 74/3). Ancak 74/2 ve 74/3 maddelerindeki kalemler yönünden Türkiye Muhasebe Standartlarında aksi öngörülmüş ise aktifleştirilebileceği belirtilmiştir. Kanuna göre nakden değerleme yapılırken hangi ölçünün esas alınacağına ilişkin bir düzenleme mevcut değildir (TTK m. 342). Değerleme konusu esasen bir işletme biliminin konusunu teşkil etmektedir. Değerleme yapılırken asgari bir yeterlilik ölçüsü de bulunmalıdır. Ancak bu asgari yeterliliğin ölçülerine de belirlemek zordur. Bu konuda tam çerçevesi çizilemeyen bir ekonomik değerin sermaye yeterliliği yönünden ayni sermaye olarak konulmaması gerekmektedir. 1.1.2.2.4. Devredilebilirlik TTK’ da açıkça ayni sermaye yeterlilik şartı olarak devredilebilirlik şartı öngörülmüştür (TTK’nın 127/1-j ve 342/1). Burada öncelikle devredilebilme kavramından ne anlaşılması gerektiği konusunun irdelenmesi gerekmektedir. Öğretide devredilebilirlikten ilk anlaşılması gerekenin ayni sermaye olarak konacak ekonomik değerin ortaklığa devredilebilir nitelikte olması gerektiği belirtilmiştir. 12 Devredilebilirlik özelliği ifade edilirken mülkiyetin devri anlamı çıkarılmamalıdır. Kanuna göre bir taşınır ya da taşınmazlara özgü faydalanma ve kullanma hakları sermaye olarak konabilecektir. (TTK m. 127/1-d). Bir malvarlığı değerinin sadece özelliği gereği ekonomik menfaatin anonim ortaklığa taahhüdü ayni sermaye yeterliliği yönünden gerekli devredilebilme koşulunu karşılayabilmektedir. Bu nedenle örneğin bir intifa hakkı, şahsa bağlıdır ve devredilebilme özelliği bulunmamaktadır. Ancak 4721 sayılı TMK’nın 806/1 maddesinde sözleşmede açıkça aksi düzenlenmediği ya da halin icabı gereği hak sahibi tarafından şahsi olarak kullanılması gerektiği anlaşılamadığı takdirde intifa hakkının kullanımının başka bir şahsa devredilebileceği kabul edilmiştir.13 Bu nedenle kişinin kendisine tanınan intifa hakkını haricinde, TMK’nın 806. Maddesi gereğince intifa hakkının kullanım hakkını sermaye olarak getirebilecektir.14 Eş söyleyişle bir kişi kendine tanınmış bir intifa hakkından kaynaklanan yararlanma hakkının anonim şirkete ayni sermaye konulması açısından yeterlilik şartının gerçekleştiği kabul edilmelidir. 12 Arıcı, Alacak Hakkı, s.22 ve 23 13 Çonkar, s.76 14 Paslı, Ali, TTK Anonim Ortaklık Hükümlerinin Tanıtılması, İstanbul, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C. 28, S.3, Eylül 2012, s.199 8 Yukarıda açıkladığımız malvarlığının devredilebilirlik özelliği, acaba ortaklık açısından da mümkün müdür? Eş söyleyişle devredilebilen malvarlığının yeniden devredilebilme özelliği de gerekli midir? Örneğin devredilebilen değerin aynı zamanda haczedilebilir özelliği olması da gerekli midir? Öğretide devredilebilirlik ile haczedile bilirlik niteliğinin yakın bir hukuki ilişki olduğu, buna göre maddi hukuk açısından devredilmesi olanaklı olmayan hakların haczi mümkün değildir.15 Bir hakkın devri maddi hukuk açısından mümkün olsa bile, her zaman onun haczedilebileceği anlamı çıkarılmamalıdır. Örneğin kiracı, kira sözleşmesini, kural olarak başkasına devredebilme hakkına sahiptir. Kira sözleşmesinden doğan hakkın haczine olanak yoktur. Eş söyleyişle kira sözleşmesinin kiracıya tanıdığı haklar haczedilemeyecektir.16 Örneğin emeğin başkalarına devredilebilirlik özelliği olmadığından, emek ayni sermaye olarak konulamayacaktır.17 Bir başka görüşte ise, emeğin haczedilmesi ya da paraya çevrilmesi mümkün değildir. Ancak şirket alacaklarının müracaat ve haczedilebilmesi gereken kalan sermaye alacaklıları arasında emeğin yer almadığı belirtilmiştir.18 Bir başka görüşte “Know-how” un ayni sermaye yeterliliği açısından değerlendirme yapılırken esas sermayenin güvence taşıma özelliğinin natürel sonucu olarak anonim şirketle hukuki ilişki içine giren üçüncü kişilerin, alacaklarının karşılanması amacıyla gerekir ise ortaklığın malvarlığına başvurması gerekmektedir. Bunun gerçekleşmesi, ortaklığa sermaye olarak taahhüt edilen malvarlığı değerlerinin paraya çevrilebilme ve haczedilebilme özelliği taşımasına bağlı olduğu belirtilmiştir.19 Bir başka görüşte nakit dışında bir kıymetin, ayni sermaye yeterliliğini, belirlenirken, bu kıymetin şirkete devredilebilecek nitelikte olması, ayrıca üçüncü kişilere tekrar devredilebilme, onlar tarafından haczedilebilme ve paraya çevrilebilme özelliğinde olması, yasanın aradığı bir gereklilik değildir. Ayrıca böyle bir gereklilik olduğu, esas sermaye sisteminden de çıkarılamayacaktır. Ayni sermayeye konu değerlerin şirketin malvarlığı ile beraber devredilebilme özellikte olması ve bu durumda alacaklıların haklarını korumaya hizmet etme özelliği gerektiği düşüncesine katılınmadığı belirtilmiştir.20 15 Postacı, İlhan E., İcra Hukuku Esasları, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 4. Baskı, 1982, s.331 16 Postacı, s.332-333 17 Göle, Celal, Anonim Ortaklıklarda Nakdi Sermaye Koyma Borcu ve Bu Borcu İfada Temerrüt, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1976, s.16 18 Domaniç, Hayri, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması/TTK Şerhi 2, İstanbul, Temel Yayınları, 1988, s.2 19 Arıcı, Alacak Hakkı, s.21 20 Çonkar, s.81 9 Anonim şirketin sahip olduğu malvarlığının nakde dönüştürebilmesi bazen hayati bir önem arz etmektedir. Ortaklık tarafından devredilebilirlik ve haczedile bilirlik niteliği bulunmayan malvarlığı değerlerinin ortaklığın kuruluşu açısından vazgeçilmez nitelikte olabilmektedir. Örneğin Marka KHK 21/4 maddesine göre kurucu ortaklardan birine ait bir marka veya patente dayalı olarak faaliyet gösterecek anonim şirketin marka ile ilgili tanınacak lisans ile ilgili üçüncü kişilere devir ya da alt lisans verilmesine açık bir şekilde onay verilmediği takdirde şirketin kurulamaması sonucuna yol açacaktır. 1.1.2.2.5. Üzerinde Sınırlı Bir Ayni Hak, Haciz veya Tedbir Bulunmama TTK’ ya göre üzerinde sınırlı ayni bir hak olmayan, haciz ya da tedbir olmayan malvarlığı değerleri, ayni sermaye olarak konabilecektir (m. 342/1). Anonim şirkete ayni sermaye olarak konulmak istenen malvarlığı değerlerinin TTK m. 342’de belirtilen yükler21 taşıması halinde, bu durum değerleme süreci sırasında dikkate alınmalıdır. Her somut olay açısından ve yükün türüne göre ayni sermaye olarak konulan şeyin değerinin belirlenmesi gerekmektedir. Gerekli görüldüğü takdirde indirime gidilmesi, hatta yükün ağırlığı dikkate alınarak değerleme yapılmasının mümkün olmaması gibi bir sonuca ulaşılabilecektir. Bu nedenle maddede sayılan her yükün niteliği ve değerini etkileme bakımından aynı güçte olmayıp ayni sermaye değerini etkileme derecesi de farklı olacaktır. Bazı durumlarda yükün etki derecesine bağlı olarak o şeyin ayni sermaye olarak konulmasına engel olabilecektir. Örneğin bir apartmanda bulunan dairelerden birinde üçüncü kişi lehine intifa hakkı tanınması ile aynı binada bir başka üçüncü kişi lehinde sükna (oturma) hakkı tanınması halinde değerin belirlenmesi halinde aynı yükten bahsedilemeyecektir. Yine sermaye olarak konulan bir arsa üzerinde tapu kaydında TMK’nın 1010/b.2 maddesi gereğince haciz kaydı işlenmesi veya aynı arsa üstünde üçüncü kişiler yararına geçit hakkı tanınması söz konusu ise, ayni sermaye yeterliliği bakımından aynı nitelikte değerlendirmeye tabi tutulması mümkün olmayacaktır. Böylece TTK m. 342’de belirtildiği haliyle üzerinde sınırlı ayni hak, haciz ya da tedbir niteliğindeki yüklerin tümünün ayni sermaye yeterliliği açısından aynı sonucu doğurması, birbiri açısından ve kendileri arasında yer alan alt ayrımları açısından gerçekçi ve doğru olduğu kabul edilmemiştir.22 Kanunun koyucunun asıl amacının ne olduğunu tespit etmek için madde gerekçesine bakılması gerekmektedir. Gerekçede, üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz ya da tedbir bulunan… ayınların anonim ortaklığa sermaye olarak konulmasını, sermayenin korunması ilkesi ile bağdaşmayacağı belirtilmiştir. 21 Oğuzman, M. Kemal/Seliçi, Özer/Oktay, Özdemir, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2002, s.763 22 Paslı, s.198 vd.; Sevi, Ali Murta, Anonim Ortaklıkta Sermayenin Oluşturulması ve Pay Sahiplerine İade Edilmesi Yasağı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2013, s. 158; Akdağ Güney Necla, Anonim Şirketlerde Kuruluş, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2014, s.100 10 6762 s. TTK’ da düzenlenmeyen bu noktanın açıklığa kavuşturulduğu belirtilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyi getirirken sermayenin korunmasını amaçlamıştır. Bu nedenle kanun koyucunun bu açık düzenlemesi karşısında üzerlerinde sınırlı ayni hak bulunan veya haciz bulunan veya tedbir bulunan değerlerin tür ne olursa olsun, anonim ortaklığa ayni sermaye olarak getirilemeyecektir. 1.1.2.2.5.1. Sınırlı Ayni Hak Ayni haktan anlaşılması gereken, kişiye taşınır ya da taşınmaz mallar üzerinde doğrudan hâkimiyet kurma yetkisi verme, herkese karşı ileri sürülebilme, herkesin de saygı duyma özelliği olan bu hakkı ihlal etmemekle yükümlü olduğu malvarlığı haklarıdır. Ayni haklar, hak sahibine en geniş yetkileri sağlamaktadır. Bunlar, kullanma hakkı, yararlanma hakkı ya da üzerinde tasarrufta bulunma hakkı yetkisi vermektedir. Ayni haklar, kişiye sağladığı yetkiler açısından, a)-mülkiyet hakkı, b) sınırlı ayni haklar olmak üzere ikiye ayrılır. Sınırlı ayni haklar, malikine bu eşya üzerinde sınırlı yetki vermektedir. Bu haklar, mülkiyet hakkının sahibine bahşettiği hak ve yetkiler açısından bir ya da birden fazla barındırmaktadır. Örnek olarak yalnız kullanma, tüketme veya faydalanma yetkisi vermektedir. Sınırlı ayni haklar niteliklerine açısından, a)-irtifak hakları, b)-taşınmaz mükellefiyeti, c) rehin hakları olarak üç gruba ayrılmaktadır. Bunlardan ilki olan irtifak hakları, hak sahibine bu eşyayı kullanma ve bu eşyadan yararlanma hakkını vermektedir. Ayni irtifak hakları ise; a)-geçit hakkı, b)- kaynak hakkı, c)-Üst(inşaat) hakkı sayılabilir. Kişiye bağlı irtifak hakları ise, a)-intifa hakkı, b)-sükna (oturma) hakkıdır. İntifa hakkı, kişiye yararlanma ve kullanma hakkı veren şahsi bir ayni haktır. Oturma (sükna) hakkı ise, bir binadan ya da bir bölümünden (bağımsız bölüm de olabilir) mesken (konut) olarak yararlanma yetkisi veren şahsi, bir irtifak hakkıdır. Bu hak, sahibine salt eşyayı kullanma hakkı vermektedir. Başkalarına devredilme özelliği yoktur, mirasçılık yolu ile de geçmemektedir. Kaynak hakkı, başka bir kişinin arazi üzerinde bulunan kaynak üzerinde kurulan bir irtifak hakkıdır. Arsanın veya tarlanın maliki, suyun alınması ya da içinden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür. Üst (inşaat) hakkı, taşımaz malikinin üçüncü kişi lehine arsa veya tarlanın altı ya da üzerinde yapı yapma ya da olan bir yapıyı koruma yetkisi veren bir irtifak hakkıdır. İkincisi olan taşınmaz mükellefiyeti (yükü); Taşınmaz malikinin sahip olduğu bu taşınmaz açısından, salt bu taşınmazla sorumlu olmak üzere üçüncü bir kişiye bir şey vermek ya da yapmakla yükümlü kılınmasıdır. Üçüncüsü olan rehin hakkı, hak sahibinin alacağını güvence altına alan ve alacak ifa edilmez ise, rehin konusunu sattırarak elde edeceği bu paradan alacağını alma yetkisi veren sınırlı bir ayni haktır. Rehin hakkına konu taşınmaz mal söz konusu ise, taşınmaz rehni (ipotek), taşınır mal ise, taşınır rehni karşımıza çıkmaktadır. 11 Yukarıda bahsedilen sınırlı aynı haklar etkileri açısından birbirlerinden büyük ölçüde değişik özellikler taşımaktadırlar. Bu nedenle bir malvarlığı değeri üzerinde yer alan bu sınırlı ayni haklar, malvarlığı değerinin kıymeti ve ayni sermaye olarak kullanışlı olup olmadığı hususu yönünden değişik sonuçlar doğurabilecektir. Bu nedenle tüm sınırlı ayni hakların aynı şekilde değerlendirilmesi mümkün değildir. Kanunen kural olarak ayni haklar ancak maddi olan eşya üzerinde söz konusu olacaktır (TTK m. 342). Bu nedenle eşyanın varlığı için öncelikle cismani bir varlık şarttır. Bu açıdan maddi niteliği bulunmayan şeyler eşya kavramına girmez. Yasa koyucu bizzat bazen eşya kavramı içinde değerlendirilmesi mümkün olmayan şeyler üzerinde de ayni hak kurulmasına olanak tanımıştır. Bu istisnaya örnek olarak haklar üzerinde intifa ya da rehin hakkı kurulmasına olanak sağlayan TMK m. 794/1, TMK m. 951/1 maddelerindeki düzenlemeler örnek olarak verilebilir.23 İntifa ve rehin hakkının haklar üzerinde kurulmasına izin verilmesinin niteliği öğretide oldukça tartışmalıdır. Bazı görüşlere göre haklar üzerindeki intifa ve rehin haklarının ayni hak karakteri taşımadığı belirtilmiştir.24Bu konudaki baskın durumdaki görüşe göre, bu haklar ayni hak benzeri bir mutlak hak niteliğindedir ve gerçek anlamda eşya üzerinde intifa ve rehin hakkına ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağı kabul edilmektedir. 1.1.2.2.5.2. Haciz TTK’ da anonim şirkete konulacak ayni sermaye değerinin üzerinde haciz bulunması ayni sermaye yeterliliğini engelleyen bir hal olarak sayılmıştır (m. 342). Öğretide haciz tanımlanırken, kesinleşmiş bir icra takibine konu olan para alacağını tahsil etmek için, bu para alacağını karşılayacak miktarda, borçluya ait bir emtia ya da haklara icra dairesi tarafından hukuken el konulması olarak beliritlmiştir.25 İcra Dairesi tarafından haczedilen mal ve haklar yönünden satış isteme süresi geçirilir ise ya da hacizden sonra borçlu borcunu icra dairesine giderek, alacaklı tarafından kabul edilecek belirli taksitler halinde ödeme taahhüdünde bulunması halinde haczedilen bu malların satışı gerçekleşmeyecektir. Bunun dışında icra dairesi haczedilen malları alacaklının talebiyle satarak paraya çevirecek ve gerekli masraflar düşüldükten sonra satıştan elde edilen paradan alacaklının alacağını ödeyecektir. Kanun koyucu burada hacizli malın ya da bir hakkın bulunduğu zarara uğrama tehlikesi nedeniyle bu nitelikte bir malvarlığının ayni sermaye olarak getirilmesi imkânını önceden önlemeye çalışmıştır. Bazı durumda bir ayni hak söz konusu ise, yükümlü olan şeyin kullanımını tümüyle ortadan kaldırmamaktadır. Çoğu kez yalnızca bir değer düşüklüğüne sebep olmakta ya da hak sahibine belli bir davranışta bulunmama ya da hak sahibine belli bir davranışa katlanma yükümlülüğü getirmektedir. Hatta sonucu açısından hacze en 23 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s.4 vd., 6; Serozan, Rona/Hatemi, Hüseyin/Arpacı, Abdülkadir, Eşya Hukuku, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1991, s.4950 24 Kendigelen, Abuzer, Anonim Ortaklık Payı Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul, Beta Basın Yayın, 1994, s.14 25 Kuru, Baki/Arslan, Ejder/Yılmaz, Arslan, İcra ve İflas Hukuku, Ders Kitabı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2007, s.231 12 yakın nitelikte sınırlı bir ayni hak olan rehinde, ayni sermayenin üçüncü kişinin alacağının ödenmesi amacıyla nakde dönüşme ihtimali hacizde olduğu gibi yüksek bir ihtimal değildir. Çünkü rehin hakkı, henüz borcun doğmadığı ya da borç doğduktan sonra ödenip ödenmeyeceğinin belli olmadığı, eş söyleyişle borcun muaccel olmadığı ya da vadesinin gelmediği bir dönemde tesis edilmektedir. Ayrıca rehin veren, rehin verdiği şeyin kullanılmasına gerek olmadan borcunu ödeyerek rehin hakkını sona erdirebilme imkânına sahip olacaktır. Hâlbuki haciz kesinleşmiş bir icra takibinin sonucudur. Kısaca alacaklı tarafından borçlu aleyhine takip talebiyle bir icra takibi başlatılmış genel haciz yolunda ödeme emri, ilamlı icra yoluyla takip yapılmış ise, icra emri gönderilmiş, süresi içerisinde borçlu tarafından itiraz edilmemiş ya da itiraza rağmen itirazın kaldırılması ya da itirazın iptal edilmesi sonucunda kesinleşmiş olmaktadır. Buna göre haciz işlemi tamamlandıktan sonra satış aşamasında, borçlunun borcunu bilerek ve isteyerek ödememesi ya da ödemede ihmalkâr davranması sonucunda haczedilen eşya nakde dönüştürülerek alacaklıya ödeme yapılmasında az çok işlemin sonucu bellidir. Eş söyleyişle bir mal varlığı unsurunun üzerinde sınırlı bir hak ayni hak bulunması ile aynı mal varlığının hacizli olması arasında, ayni sermayenin elverişliliği açısından kayda değer bir fark olduğu ve sonuçlarının aynı olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.26 Normalde icra hukuku kapsamında taşınır ya da taşınmaz bir mal ya da hak haczedilmiş ise, 2004 sayılı İİK’nın 86/1, 91/1 ve 94. maddeleri gereğince borçlu açısından bir tasarruf engeli yaratmaktadır. Yalnız bu tasarruf yetkisinin kısıtlanması mutlak olmayıp gerçekleştirdiği tasarruflar alacaklının haklarına zarar ettiği ölçüde geçersiz olacaktır. (İİK’nın 86/3 ve 94/1 maddeleri) Dolayısıyla tümden tasarruf işlemi geçersiz olmayacaktır.27 Taşınmazlar açısından İİK’nın 91/1 maddesi ve TMK’nın 1010/b.2 maddesi gereğince tapu sicilinde bir tasarruf yetkisi kısıtlaması şerhi kaydedilen hacze rağmen borçlu alacaklı veya icra müdürünün izni olmadan taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunabilecektir. Eş söyleyişle yaptığı bu tasarruf geçerlidir. Fakat yeni hak sahibinin bu hakkı haciz alacaklısının hacizli taşınmaz bedeli üzerindeki hakkından sonra gelmektedir. Dolayısıyla haczedilen gayrimenkul paraya çevrilmiş ise, artan miktar var ise borçluya verilmeyecektir. Taşınmazı iktisap etmiş olan kişiye verilmesi gerekmektedir.28 Buna göre icra hukukunda haczedilen mal ya da hak için getirilen tasarruf kısıtlamasının TTK m. 342’deki düzenleme ile amaçlanan neticeyi sağlaması mümkün değildir. TTK m. 342 gereğince haczedilen malvarlığı unsuru kesin olarak ayni 26 Kuru/Arslan/Yılmaz, İcra ve İflas Hukuku, s.209 vd. 27 Postacıoğlu, İlhan E, İcra Hukuku Esasları,538 Sayılı Kanun Göz Önünde Tutularak Yazılan Dördüncü Baskı, İstanbul, Fakülteler Matbaası, 1982, s.319; Üstündağ, Medeni Yargılama, s.164; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s.49; Kuru/Arslan/Yılmaz, İcra ve İflas Hukuku, s.250 28 Postacıoğlu, s.319-320; Üstündağ, Medeni Yargılama, s.164; Kuru/Arslan/Yılmaz, İcra ve İflas Hukuku, s.252 13 sermaye yeterliliğinden yoksun sayılacaktır. Bu nedenle değerleme sürecinde anonim şirkete ayni sermaye olarak konulmak istenilen mal ya da hak üzerine haciz konulmuş ise, bu değerin sermaye yeterliliği reddedilecektir.29 TTK’nın 342. Maddesinde belirtilen haciz kelimesi ile kastedilen, takip kesinleştikten sonra gündeme gelecek kesin haciz halidir. Bununla birlikte 2004 Sayılı İİK’da düzenlenen diğer bir haciz türü olan geçici haciz durumunun bu madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği belirtilmemiştir. İİK’nın 68/a maddesi gereğince adi senede dayanan genel haciz (ilamsız) yoluyla takipte borçlu adi senetteki imzayı inkâr ettiği takdirde, alacaklı tarafından itirazın geçici olarak kaldırılması istenebilecektir. Bu durumda İcra Hukuk Mahkemesi yapacağı inceleme ve araştırma neticesinde İİK’nın 68/a-3 maddesi gereğince imzanın borçluya ait olduğuna kanaat getirdiği takdirde veya İİK’nın 68/a-5 maddesi gereğince borçlunun söz konusu duruşmaya geçerli bir mazereti olmaksızın katılmadığı takdirde itirazın geçici olarak kaldırılmasına karar verecektir. İcra Hukuk Mahkemesi’nin geçici kaldırma kararına dayanarak alacaklı, İİK’nın 69/1 maddesi gereğince geçici haciz talep etme hakkına sahiptir. İtirazın geçici olarak kaldırılması kararı sonrası 7 gün içerisinde borçtan kurtulma davası açılmaz ya da açılan borçtan kurtulma davası reddedilirse, geçici kaldırma kararı kesin kaldırma kararına dönüşür ve geçici haciz de kesin hacze dönüşür. (İİK’nın 69/3 maddesi) Burada belirtilen bu süreç içerisinde gündeme gelecek olan geçici haciz, kesin hacizden farklı olarak geçici haciz sonucunda alacaklı satış isteyemeyecektir.30 Satış istemek için haczin kesinleşmesi beklenmelidir. Geçici haciz uygulaması sırasında, bu dönemde borcun olup olmadığı ya da borçlu olduğu ileri sürülen kişinin bu sıfatının ne olduğu kesin hacizde olduğu gibi belli olmamaktadır. Çünkü bu kişinin gerçekten borçlu olup olmadığı ya da borçlunun kim olduğu henüz kesin olarak tespit edilmemiştir. Bu nedenle İİK tarafından bu dönemde satış aşamasına geçilmesi uygun görülmemiştir. Oysaki itirazın geçici kaldırılması sonucu borçlunun kim olduğu kesin olmasa da karine olarak ortaya çıkmış olmaktadır. Bu nedenle TTK m. 342 kapsamında ayni sermaye açısından riskin halen devam ettiği söylenebilecektir. İhtiyati haciz açısından ise henüz alacak üzerinde bir çekişme olmadığı, alacağın takip ve dava konusu yapılmadığı bir zamanda yapılabilmektedir.31 Borcun varlığı ve kime ait olduğu, bu dönemde belirsizdir. İhtiyati haciz halinde TTK m. 342’nin uygulanması mümkündür. Geçici haciz konusunda da farklı bir görüşe varılması mümkün değildir.32 29 Çonkar, s.102 30 Kuru/Arslan/Yılmaz, İcra ve İflas Hukuku, s.252 31 Kuru/Arslan/Yılmaz, İcra ve İflas Hukuku, s.435 32 Çonkar, s.102 14 1.1.2.2.5.3. Tedbir TTK’nın 342/1 maddesi gereğince diğer bir sermaye yeterliliği şartı, malvarlığı unsurlarının üzerinde herhangi bir tedbir bulunmamasıdır. Kanun koyucunun kullanmış olduğu “tedbir” kavramının teknik hukuk bakımından uygun bir ifade olduğu söylenemez. Burada anlaşılması gereken ilk husus, “Geçici Korumalar” üst başlığı altında düzenlenen HMK. m. 389 vd. maddelerindeki düzenleme gereğince ihtiyati tedbir kurumudur. Bu maddedeki düzenleme geçici hukuki korumaların bir türüdür. Örneğin geçici hukuki koruma niteliğinde olan delil tespiti HMK’nın 400 vd. maddelerinde düzenlenmektedir. HMK’nın 406/1’de diğer geçici hukuki koruma niteliğinde olan mal ya da haklarla ilgili defter tutulması, mühürleme işlemi yapılması işlemleri de sayılmıştır. HMK 406/2’de ise İİK’nın 257 vd. maddelerinde düzenlenen ihtiyati haciz, muhafaza tedbirleri ya da geçici düzenleme niteliğindeki kararlar gibi, geçici korumalara ilişkin diğer kanunlarda düzenlenen özel hükümler saklı tutulmuştur. Buna göre, ihtiyati tedbir ve geçici hukuki koruma kavramları arasında içerik açısından büyük farklar mevcuttur. TTK m. 342/1’de “tedbir” tabirinden kastedilen “ihtiyati tedbir” ise, sınırın nispeten belirlenmesi kolaydır. Kanunun lafzından kanun koyucunun sadece “ihtiyati tedbir” müessesesini kastettiği sonucu çıkarılmamaktadır. Öğretide bir görüşe göre burada kullanılan kavramın sadece ihtiyati tedbir yerinde değil, ihtiyati haciz ya da diğer geçici hukuki korumaların yerine bazen hepsini kapsayan bir üst kavram niteliğinde olduğu belirtilmiştir.33 Hatta İhtiyati tedbir ve diğer geçici himaye tedbirleri arasında bulunan özdeşlik idare hukukunda “yürütmeyi durdurma” kararının bile bir ihtiyati tedbir niteliğinde olduğu belirtilmiştir.34 Uygulamada, para alacağı için İİK’nın m. 257 vd. maddeleri gereğince ihtiyati haciz talebinde bulunulması gerekirken sıkça ve hatalı olarak HMK’nın 389 vd. maddeleri kapsamında ihtiyati tedbir istemek yoluna gidildiği de görülmektedir.35 TTK m. 342 kapsamında kanun koyucunun neyi kastettiği sonucuna varmak daha da zorlaşmaktadır. Eğer “tedbir” kavramından sadece “ihtiyati tedbir” anlaşılacak ise, çok geniş bir uygulama alını bulunan ve sıklıkla karşımıza çıkan “İhtiyati haciz” geçici hukuki koruma türünün ayni sermaye yeterliliğinin olmadığı sonucuna varılabilecektir. Ancak TTK m. 342’de düzenlenen “tedbir” kavramından gerek HMK’ da gerekse diğer özel kanunlarda düzenlenen geçici hukuki koruma tedbirinin anlaşılması gerektiği savunulur ise, ihtiyati hacizle birlikte delil tespiti, muhafaza tedbirleri ya da geçici düzenleme niteliğindeki kararlar ve diğer geçici hukuki koruma tedbirlerinin ayni sermaye yeterliliğini engelleyeceği söylenebilecektir. Hatta bunun da ötesinde geçici hukuki koruma tedbirleri kamu hukukunu da ilgilendirmektedir. 33 Üstündağ, Saim, İhtiyati Tedbirler-Geçici Hukuki Himaye (Koruma) Önlemleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınları, 1981, s.1, 4-5; Kuru/Arslan/Yılmaz, İcra ve İflas Hukuku, s.435 34 Kuru/Arslan/Yılmaz, Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, C. I-II, Ankara, Yetkin Yayınları, 2001, s.39, 14443 vd. 35 Karslı, Abdurrahim, Medeni Muhakeme Hukuku, HMK Hükümlerine Göre Yargıtay Kararları İşlenmiş ve Gözden Geçirilmiş 3. Bası, İstanbul, Alternatif Yayınları, 2012, s.75. 15 Örneğin bir ceza hukukunda yer alan el koyma tedbirinin de ayni sermaye yeterliliğine engel olacağı söylenebilecektir.36 “Tedbir” kavramı ile neyin kastedilmek istenildiği konusunda TTK m. 342’nin gerekçesinde bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararların alınma koşulları ve aralarındaki benzerlik dikkate alındığında ayni sermaye yeterliliği konusunda farklı hükümlere tabi kılınmayı düşündüğü söylenemeyecektir.37 Bu kavramın çerçevesi o kadar çok geniştir ki, örneğin aile hukukuna özgü TMK’nın 195 vd. maddeleri kapsamında ihtiyati tedbir türü olan nafaka veya evlilik birliğinin korunması kapsamında hükmedilen ihtiyati tedbirlerin idare hukukunda çok yaygın olan yürütmenin durdurulması kararların, iş hukukundaki ihtiyati tedbirlerin ayni sermaye konusunu ilgilendiren bir husus değildir. Bu nedenle, doğrudan nakit dışı malvarlığı kıymeti ile ilgili, ayni bir değere ilişkin geçici hukuki koruma tedbirlerinin ayni sermaye yeterliliği şartı olarak tartışma konusu yapılabilecektir. Örnek olarak, ihtiyatı tedbir kararı sonucu, dava konusu bir eşyanın muhafaza edilmek amacıyla mühürlenmesi, taşınır eşyaya el konulması ve yediemin deposuna teslim edilmesi, üçüncü kişinin elinde bulunan bir malla ilgili olarak mahkeme kararı olmadan kimseye teslim edilmemesi ile ilgili ihtarda bulunulması ya da gayrimenkul hakkında ferağdan men kararı verilmesi gibi haller sermaye yeterliliği engeli olarak değerlendirilebilecektir.38 HMK’dan ayrı olarak özel kanunlarda düzenlenen ihtiyati tedbirler 39 anonim şirkete ayni sermaye olarak konulmak istenilen bir malvarlığını ilgilendiriyor ise ayni sermaye engeli olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. TTK’nın 61/2 maddesi gereğince haksız rekabete konu bir davada ihtiyati tedbir yoluyla mallara tedbiren el konulmuş olması veya haksız rekabet sonucu üretilen ya da tescil edilmeyen bir markanın TTK 61/1 maddesi gereğince tedbiren engellenmesi TTK’nın 342/1 maddesi kapsamında bir ayni sermaye engeli olarak karşımıza çıkmaktadır. Buna benzer FSEK m. 77 gereğince bir eserin çoğaltılmış nüshaları ya da çoğaltma vasıtaları hakkında ihtiyati tedbir yolu ile muhafaza altına alınmasına karar verilmiş ise, bu eser ya da çoğaltılmış nüshaları ya da onu imal ya da çoğaltılmasında kullanılan araçlar ortaklığa ayni sermaye olarak konulamayacaktır. Aynı zamanda Marka KHK’nın 76 vd. maddeleri gereğince ihtiyati tedbir kararı ile haklarında el koyma kararı verilen mallar yönünden ayni sermaye yeterliliği özelliğine sahip olmadığı söylenebilecektir. Buna benzer TMK’nın 589 vd. maddeleri gereğince tereke mallarının korunması için bu malların yazılması, terekenin mühürlenmesi durumu da tereke dâhil tüm malların ya da tümüyle terekenin, ayni sermaye yeterliliğine engel olan tedbir olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.40 36 Yılmaz, Ejder, Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, C. I, Ankara, Yetkin Yayınları, 2001, s.8 37 Sevi, Ali Murat, Anonim Ortaklıkta Sermayenin Oluşturulması ve Pay Sahiplerine İade Edilmesi Yasağı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2013, s.159 38 Çonkar, s.107 39 Yılmaz, C. I, s.671 vd.; Özkan, Hasan, İhtiyati Tedbir Delil Tespiti ve İhtiyati Haciz ile Kamu Alacağının Tahsilinde İhtiyati Haciz, Ankara, Seçkin yayıncılık, 1997, s.23 vd. 40 Çonkar, s.108 16 TMK’nın 1010/1-b.1’de düzenlenen çekişmeli hakların korunması ile ilgili mahkeme kararlarının şerh edilmesi, tasarruf yetkisinin kısıtlaması şeklinde ihtiyati tedbirin şerh görünümünde ortaya çıkmış halidir. Bu düzenlemeye göre ayni hak değişikliği taşınmaz ile ilgili uyuşmazlık konusu kişisel hakların mahkeme kararı ile korunması hususunda bir düzenleme yapılmıştır. Bu mahkeme kararının da HMK 389 vd. kapsamında bir ihtiyati tedbir kararı olduğu belirtilmiştir.41 Buna benzer bir şekilde TMK’nın 1011/1-b-1 maddesindeki düzenleme geçici tescil şerhi ile ilgilidir. Bu şerh yukarıda belirtilen TMK’nın 1010/1-b.1’den farklı olarak, bir kişi sicil dışında bir ayni hak sahibi olduğunu iddia etmekte, bu iddianın ispat edilerek yapılan yargılama neticesinde sicil kaydı düzeltilinceye kadar üçüncü kişilerin tapu siciline güven ilkesi gereğince bu sicile güvenmek suretiyle iyi niyetli olarak ayni hak iktisap etmiş ise, sicil dışında hak sahibi olanın hakkını belirtilen üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinin sağlanması için bu ayni hak iddiasının tescili imkânı sağlanmıştır.42 Örneğin, ortaklığın satış suretiyle giderilmesine konu olmuş bir taşınmaz hakkında mahkemece üçüncü kişilere devir yönünden ihtiyati tedbir kararının bulunması durumunda ayni sermaye yeterliliği açısından devredile bilirlik şartı bulunmamaktadır. Bu kararın kesinleşmesi ve satış memurluğunca taşınmazın satılması durumunda ayni olan bu değerin nakde çevrileceği, hatta satış değerinin belli olamayacağı, bu haliyle nakit dışılık vasfı da ortadan kalkacağından kanaatimizce ortaklığın giderilmesine konu taşınmazın ayni sermeye olarak konulması mümkün olmayacaktır. 1.1.2.2.6. TTK’nın Anonim Şirketlere Özgü 342. Maddesi ile Limited Şirketlere Özgü TTK 581. Maddesinin Karşılaştırılması. “VI-Ayni sermaye” üst başlıklı, “1. Ayni sermaye konulabilecek malvarlığı unsurları” başlıklı TTK’nın 342 maddesinde “ (1) Üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz ve tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar da dâhil, malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir. Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz. (2) 128 inci madde hükmü saklıdır.” hükmü yer almaktadır. 342 maddenin birinci cümlesinde hangi malvarlığı unsurlarının ayni sermaye olarak konulabileceği düzenlendikten sonra, ikinci cümlede ise, nelerin ayni sermaye olarak konulamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bu maddede yapılan atıflar nedeniyle hem esas sermaye sisteminde hem de kayıtlı sermaye sistemindeki sermaye artışlarında uygulanabilecektir. (TTK m. 459/3 ve 460/3) 41 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s.214, dn. 680 42 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 218; Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku, Ders Kitabı, Değiştirilmiş 18. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2007, s.612-613 17 Limited şirketlerin kuruluş düzenlemeleri arasında yer alan ayni sermaye artırımına ilişkin “Ayni sermaye başlıklı” TTK’nın 581. Maddede ise“(1) Üzerlerinde sınırlı ayni bir hak, haciz veya tedbir bulunmayan; nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen, fikrî mülkiyet hakları ile sanal ortamlar ve adlar da dâhil, malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir. Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar sermaye olamaz. (2) 127 nci madde hükmü saklıdır.” düzenlemesi yapılmıştır. TTK’nın 590. Maddesinde yapılan atıf nedeniyle limited şirket sermaye artırımlarında da uygulama alanı bulmaktadır. TTK 342 ile 581 madde arasındaki farklar incelendiğinde 2 husus karşımıza çıkmaktadır. Birinci fark; TTK’nın 581/1 maddesinde yer alan “ve adlar” düzenlemesi TTK m. 342/1 de yer almamıştır. Aslında bu durum aradaki fark olarak görünse de maddelerde yer alan düzenlemeler sınırlayıcı değil örnekseyici nitelikte olduğundan arada bir fark oluşturmayacaktır. Bu nedenle adlar da anonim şirketlerde sermaye olarak konulabilecektir. İkinci fark; TTK 342/2’de 128 madde saklı tutulmuş iken, 581/2 maddede 127. madde saklı tutulmuştur. TTK’nın 127. Maddesi ticaret şirketlerinde sermaye koyma borcunun genel hükmü niteliğindeki bir düzenlemedir. 127/1. Maddesinde on bent halinde ve “Kanunda aksine hüküm olmadıkça“ şeklinde örnekseyici şekilde nelerin sermaye olarak konulabileceğini düzenlemiştir. 127/2 maddesinde komandit şirketlere ilişkin 307/2 maddesi ve 342/1 ile 581/1 maddesi hükümleri saklı tutulmuştur. Bu nedenle 127. Madde hükmü genel hüküm niteliğinde iken, 342/1 ve 581/1 maddeleri ise özel hüküm (istisna) niteliğindeki düzenlemelerdir. 342/2 maddede 128. Madde saklı tutulmuş ise de; 128. Madde ticaret şirketlerinde sermaye koyma borcunun taahhüt ve tasarruf aşamaları ve ifa etmeme halinde uygulanacak yaptırımlara ilişkin genel hüküm niteliğindedir. Özel düzenleme yapılmamış olsa dahi bu genel hüküm uygulama alanı bulacaktır. Bir görüşe göre, 128 maddenin saklı tutulmasına ihtiyaç duyulmadığı, illa saklı tutulacaksa 128 in değil, 581/2 maddesinde olduğu gibi 127 maddenin saklı tutulması gerektiği ifade edilmiştir.43 TTK m. 127 ile 342 karşılaştırıldığında; 127/h bendinde “elektronik ortam” ibaresinin 342’de “sanal ortam”, 127’de “malvarlığı değeri” ibaresinin 342’de “malvarlığı unsuru” olarak kullanıldığı görülecektir. TTK 581 ve 542 maddeleri incelendiğinde, konulacak ayni sermaye unsurları üzerinde sınırlı bir ayni hak, haciz veya tedbir bulunmama koşulu getirilmiştir. Hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacakların sermaye olarak konulması kanunen yasaklanmıştır. 1.2. Ayni Sermaye Konulabilecek Malvarlığı Unsurları 1.2.1.Mülkiyet Hakkı Kişiler tarafından üzerlerinde hâkimiyet kurabilen, ekonomik değer taşıyan, maddi bir varlığa sahip maddeler olarak tanımlanan43 eşya kavramı eşya hukuku içerisinde değerlendirilen taşınır ve taşınmaz mallar üzerindeki mülkiyet hakkının anonim şirkete ayni sermaye konulması mümkündür. 43 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2002, s.8 18 Şirketler hukuku açısından genel hüküm niteliğinde bulunan TTK m. 128/2, 3, 5’te taşınmazlar, 128/4 maddesinde ise taşınırların ticaret ortaklıklarına ayni sermaye olarak konulmasını yasa koyucu mümkün kılmıştır. Aslında ayni sermaye denildiğinde ilk düşünülen malvarlığı unsurları menkul ve en çok gayrimenkuller üzerindeki mülkiyet haklarıdır. Mülkiyet hakkı, kural olarak yalnızca eşya üzerinde kurulabilir. Hukukumuzda istisnaen eşya (şey) terimi içinde yer almayan ancak ayni hak ya da mülkiyete konu olabilen çeşitli malvarlığı unsurları kabul edilmektedir. Örneğin TMK’nın m. 704/b- 2’de tapu kütüğü düzenlenirken ayrı bir sayfada kaydedilmesi gereken bağımsız olan, sürekli haklar ile TMK’nın m. 762’ye göre edinmeye elverişli, gayrimenkul mülkiyeti içerisinde sayılmayan doğal güçler, eşya kavramının kapsamında yer almazlar. Ancak yasa tarafından mülkiyet hakkına konu olabilmeleri kabul edilmiştir. Bu haklar devredilebilme ve nakden değerlendirilebilme özelliğine sahip olmaları nedeniyle bu haklar üzerinde şirket yararına tesis edilebilecek mülkiyet hakkı, anonim şirkete ayni sermaye olarak konulabileceği söylenebilecektir. Bir malvarlığı unsuru, anonim şirkete ayni sermaye olarak konulmak isteniliyorsa, taahhüt eden kişinin aynı zamanda o malvarlığının maliki olup olmaması gerekliliği tartışılmalıdır. Bir görüşe göre TTK’nın genel biçimde ticaret şirketi ve özel biçimde anonim ortaklıklar açısından getirilen kuruluş sistemi ile kazanılan teminatlar mevcuttur. Bunlar anonim şirkete sermaye olarak taahhüt edilen malvarlığı unsurunun mülkiyeti illaki ayni sermaye getirmeyi taahhüt eden kişiye ait olması gerektiği söylenemeyecektir.44 Nakit dışında bir malvarlığının anonim şirkete sermaye olarak konulması talep edildiği takdirde, TTK. m. 128/2’de bu konuda gayrimenkuller için tapuda şerh verilmesi, menkuller için ise güvenilecek bir kişiye teslim edilmesi veya özel sicilde kaydedilen değerlerin de bu özel sicillerde konu ile ilgili şerh konulması da gerekecektir. Bu şekilde koruma altına alınmış malvarlıklarının bir kısmı üzerinde bulunan mülkiyet hakkı TTK m. 128/4’teki düzenleme gereğince şirketin tescili ile birlikte şirkete intikal edebilecektir. Gayrimenkuller açısından ise, TTK m. 128/6’daki düzenleme gereğince ortaklık tüzel kişilik kazandığı anda, ticaret sicil müdürü tarafından re’ sen hareket edilerek tapu kaydını ortaklık yararına değiştirilebilecektir. Ya da ortaklığın kendisi tarafından da tescil talep edilebilecektir. Taahhüt aşaması sırasında, taahhüde konu olan kıymet sahibi, TTK. m. 128/2’e göre şerhin, tevdiinin ya da kayıt şartları yerine getirilse ya da pay sahibi tarafından getirmek için ikna edilirse bu taahhüde rıza gösterilirse, bu durumda sermaye tedariki noktasında şirket açısından bir sorun kalmayacaktır. Bu şartlar gerçekleştiği takdirde anonim şirket tüzel kişilik kazanacaktır. Bunun sonucu olarak da TTK’nın 128. maddesince sağlanan koruma tedbirleri nedeniyle malvarlığı ile ilgili tasarruf yetkisi gündeme gelecektir. 44 Domaniç, Hayri, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, TTK Şerhi II, İstanbul, Temel Yayınları, 1988, s.199; Akdağ Güney, Necla, Anonim Şirketlerde Kuruluş, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2014, s. 97 19 Eğer ayni sermaye olarak taahhüt edilen değerin maliki, TTK’nın 128/2 maddesindeki şartları yerine getirmez ise, nakit dışı değer sermaye olarak kabul edilmeyecek, bu nedenle TTK’nın 128/2 ve Ticaret Sicil Yönetmeliği’nin 69/f maddesi gereğince şirketin tescil edilmesi amacıyla yapılan başvuruda talep edilen ayni sermaye olarak konulan gayrimenkul, fikri mülkiyet hakları ya da başka değerler yönünden kaydedildikleri bu sicillere şerh edildiğini gösteren belge sunulmamış olacağı için Ticaret Sicil Yönetmeliği’nin 34/1-c maddesi gereğince şirketin tescili gerçekleşmeyecektir. Buna göre anonim şirkete sermaye olarak konulmak istenilen malvarlığı unsurunun maliki bizzat kurucu ya da taahhüt eden kişi değilse, anonim şirket ile “sermayenin tedarik edilmesi ilkesi” açısından özel bir tehdit oluşturmayacaktır. Bu kapsamda malik olma, sermaye yeterliliği açısından koşul olarak değerlendirilmesine gerek olmayacağı belirtilmektedir. Ayni sermaye taahhüt edilirken ya da ortaklık tarafından ticaret siciline tescil talebi yapılmadan önce taahhüt edilen malvarlığı unsurunun varlığının şart olup olmadığı hususu önem arz etmektedir. Anonim şirket kurulmasına dair hükümler incelendiğinde maddi olarak var olmayan bir değerin anonim ortaklığa sermaye olarak konulmasının taahhüt edilmesi mümkün görünmemektedir. TTK’nın 128/2 maddesi ve Ticaret Sicil Yönetmeliği’nin 69/f maddesi gereğince aranan belgeler dışında TTK’nın 343. Maddesi gereğince de malvarlığı unsurunun niteliğine göre Asliye Ticaret Mahkemesince atanan bilirkişi/bilirkişi heyeti tarafından değerinin yapılması gerekmektedir. Bu nedenle değerin mevcudiyeti ön şart niteliğindedir. Ayrıca TTK’nın 339/2.e maddesi gereğince ayni sermaye konulacak malvarlığına tespit edilen değerin ve buna karşılık esas sözleşme gereğince verilmesi mümkün pay miktarının, esas sözleşmeye yazılması zorunludur. Buna göre bu nitelikteki değer biçme yapılmamış ise esas sözleşme hazırlanamayacağından şirketin kuruluşu da mümkün olmayacaktır. 1.2.2. Sınırlı Ayni Haklar Sınırlı ayni haklar, hakka konu eşya üzerinde sahibine sınırlı yetki veren haklardır. Mülkiyet hakkının malike sağladığı birtakım haklar vardır. Bu hak ve yetkilerden sadece bir veya birkaçı sınırlı ayni haklarda bulunmaktadır. Örnek olarak yalnız kullanma yetkisi, tüketme yetkisi veya faydalanma yetkisi vermektedirler. TTK m. 127 kapsamında öğretide sınırlı ayni hakların ayni sermaye olarak konulabileceği kabul edilmiştir.45 Mahiyetleri dikkate alınarak, sınırlı ayni haklar, irtifak hakları, taşınmaz mükellefiyeti ve de rehin hakları olarak üçe ayrılır. Bunlar 3 ana başlık altında inceleme konusu yapılacaktır. 1.2.2.1. İrtifak Hakları İrtifak hakları, hak sahibi kişiye eşyayı kullanma hakkı ve eşyadan faydalanma hakkını veren sınırlı bir ayni haktır. Ayni sermaye için gerekli olan devredilebilirlik ve nakden değerlendirilme özelliğine sahiptir. 45 Arslanlı, C.I, s.35; Domaniç, TTK Şerhi II, s.187; Tekinalp (Poroy)/Çamoğlu, N.1025 20 Ayni irtifak hakları, kaynak hakkı, geçit hakkı, üst (inşaat) hakkı örnek olarak sayılabilecektir. Kişiye bağlı irtifak hakları, sükna (oturma) ve intifa hakkıdır. Oturma (sükna) hakkı, bina veya binanın bir bölümü (bağımsız bölüm de olabilir) içerisinde mesken olarak faydalanmayı izin veren şahsi, bir irtifak hakkıdır. Bu hak, sahibi olduğu kişiye yalnızca o şeyi kullanma hakkı vermektedir. Başkalarına devredilme özelliği yoktur, mirasçılık yolu ile de geçmemektedir. İntifa hakkı, hak sahibine yararlanma ve kullanma hakkının veren şahsi bir ayni haktır. Kaynak hakkı, başkasına ait arazi üzerinde var olan herhangi kaynak üzerinde kurulan bir irtifak hakkıdır. Bu arazinin maliki, araziden su alınması ya da araziden su geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür. İnşaat (Üst) hakkı ise, bir gayrimenkul maliki tarafından üçüncü kişiler yararına arazi altında ya da üzerinde bir yapı yapılması ya da mevcut olan bir yapının korunmasını sağlayan bir irtifak hakkıdır. İrtifak hakları, pay sahibine veya üçüncü kişiye ait eşya üzerinde kurulmuş olabilir.46 Pay sahibinin sahip olduğu bir eşya üzerinde konulan irtifak hakkı, ortaklığa ayni sermaye olarak konulmuş ise, şirket açısından daha az riskli olduğu söylenebilir. İrtifak hakkı, eşyaya bağlı olabileceği gibi kişiye bağlı da olabilecektir. Ayni sermaye konulurken sermaye yeterliliği yönünden inceleme yapılacak olursa her iki durumda da bir engel oluşturmamaktadır. TTK’nın 128/3 maddesine göre bu hakkın önceden var olan bir irtifak hakkı olabileceği gibi, ortaklık için ilk defa kurulacak bir irtifak hakkı da olabilecektir. İrtifak hakkının yukarıda izah edildiği üzere devredilebilir olması da gerekmektedir. Örneğin TMK’nın 823 vd. maddelerinde düzenlenen kullanım hakkı kapsamında olan oturma (sükna) hakkı 823/2 maddesinde düzenlenen “Oturma hakkı, başkasına devredilemez ve mirasçılara geçmez” hükmü gereğince başkasına devredilemeyeceğinden anonim ortaklığa ayni sermaye olarak taahhüt edilmesi mümkün olmayacaktır. Aslen devri mümkün olmasa da sözleşme ile aksi kararlaştırılabilen ve halin icabına göre bizzat hak sahibi tarafından kullanılması gerektiği sonucuna varılamayan TMK’nın 806/1 maddesinde düzenlenen intifa hakkı anonim ortaklığa, ayni sermaye olarak konulabilecetir.47 TMK’nın 826/2 maddesinde düzenlenen ve aksi kararlaştırılmadığı takdirde devri mümkün olan üst hakkı, 837/2 maddesinde düzenlenen kaynak hakkı anonim şirkete ayni sermaye olarak konulması mümkündür.48 46 Sevi, s.173; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 820 47 Özen, Burak, Türk Medeni Hukukunda Eşya Üzerinde İntifa Hakkı, İstanbul, Vedat kitapçılık, 2008, s. 299; Sevi, s.176; 48 Sevi, s.174-175; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 820; Özen, s.298 21 Ancak kural olarak devredilemeyen ancak tarafların aksini kararlaştırılmaları halinde devredilebilen ve TMK’nın 838/2 maddesinde düzenlenen diğer düzensiz irtifak haklarının hakkı anonim şirkete ayni sermaye olarak konulması mümkündür. Herhangi bir eşyaya bağlı bir irtifak hakkı mevcut ise, bu irtifak hakkının taşınmazın mülkiyetinden bağımsız olarak irtifak hakkının devri mümkün olamayacağından ayni sermaye olarak konulması mümkün değildir. Taşınmazın devri halinde irtifak hakkında taşınmazın yeni malikine geçeceğinden bu irtifak hakkından yaralanma hakkını da elde edecektir.49 TMK’nın 794/1 maddesi gereğince ekonomik değer taşımaları halinde menkuller, haklar ya da malvarlığı üzerinde kurulmasına yasa tarafından açık olarak izin verilen intifa haklarının, anonim ortaklığa ayni sermaye olarak konulması mümkündür. (TTK m.127/1.d ve j bentleri) Sükna (oturma) hakkı dışında ayni veya şahsi irtifaklar bakımından tüzel kişi lehine kurulmasına bir engel bulunmamaktadır.50 1.2.2.2. Taşınmaz Mükellefiyeti (yükü) Bir taşınmaz malikinin, sahip olduğu bu mülkü nedeniyle, sadece bu taşınmaz yönünden sorumlu olmak üzere üçüncü bir kişiye bir şey verme ya da yapma ile mükellef tutulmasıdır. TMK’nın 839. Maddesinde düzenlenen taşınmaz mükellefiyeti verme veya yapma edimi ve bu edimlere bağlı olan ayni teminattan oluşan bir bütündür. Bu edim karşımıza, verme veya yapma borcu olarak genelde olumlu bir edim şeklinde çıkmaktadır.51 Borcun konusu, yük taşıyan gayrimenkulün ekonomik niteliği ya da faydalanan gayrimenkulün ekonomik gereksiniminden kaynaklanan bir edim olmalıdır. (TMK’nın 839/3 maddesi) Bu edimlerin nakdi bir değerinin olması gerekmektedir. Tapu siciline tescili sırasında bu değerin de yazılması gerekmektedir. Böylelikle taşınmazın yükünün kapsamı belirlenecek ve belirlenen bu değer aynı zamanda taşınmazın yükten kurtulmasının bedeli de olacaktır.52 TMK’nın 840/2 maddesine göre, tapu siciline tescilde, taşınmaz yükü, değer olarak Türk parası ya da yabancı bir para birimi ile belirlenecek bir değer gösterilecektir. Aksi kararlaştırılmadığı sürece dönemsel edimlerde gösterilecek miktar yıllık edimlerin yirmi katı olacaktır. Dönemsel olmayan edimlerde ise miktar taraflarca belirlenecektir. Eğer dönemsel olmayan edimlerde miktar taraflarca kararlaştırılmamış ise, tapu memurunun re ’sen değer belirleme yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle tescil talebinin reddine karar verilmelidir.53 49 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 784, s. 788; Esener, Turhan/Güven, Kudret, Eşya Hukuku, Genişletilmiş 5. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, 2012, s. 348 50 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 854, 859, s. 874 51 Akipek, Jale/Akıntürk, Turgut/Ateş, Derya, Eşya Hukuku, Beta Yayıncılık, 2018, s.721 52 Akipek, Jale/Akıntürk, Turgut/Ateş, Derya, s.728; 53 Turhan/Güven, Kudret, Eşya Hukuku, Genişletilmiş 7. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, 2017, s.481 22 Yüklü olan taşınmazda malik olan her kişi, bu borcun yerine getirilmesi yükümlülüğü altındadır. Gayrimenkul yükü, eşyaya bağlı olan bir yük yaratmaktadır. Gayrimenkul yükü, şeye (eşyaya) bağlı olan bir borç olması nedeniyle, Borçlar Kanunu gereğince borcun ifa ile ibra ile ya da alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi gibi durumlarda borç sona erdiğinden gayrimenkul yükü de sona erecektir. Edimlerin ifa edilmesi halinde, ifa yapıldıkça aynı oranda taşınmaz yükü de azalacaktır. Tapu Sicil Tüzüğü’nün 30/4 maddesi gereğince gayrimenkul yükü, yüklü gayrimenkulün kütük sayfasında bulunan irtifak hakları sütununa tescil edilecektir. Gayrimenkul yararına bir yük söz konusu ise, yararlanan gayrimenkule ait kütüğün irtifak hakları sütununa tescil edilecektir. İşte burada nakden değerlendirilebilme ve devredilebilme özelliğine sahip bu yükler de anonim şirkete ayni sermaye konu olabilecektir. 1.2.2.3. Rehin Hakkı Rehin hakkı, hak sahibine bir alacağını güvence altına alma, alacak ifa edilmediği takdirde, rehin konusunu sattırmak suretiyle elde edilecek bu paradan alacağını alma yetkisi veren sınırlı bir ayni hak olarak tanımlanabilir. Rehin hakkına konu bir gayrimenkul ise, gayrimenkul (taşınmaz) rehni (ipotek), menkul (taşınır) mal ise taşınır (menkul) rehni karşımıza çıkmaktadır. Taşınmaz ve taşınır rehni olarak iki başlık altında ele almak gerekmektedir. 1.2.2.3.1. Taşınmaz Rehni Bu kapsamda olan sınırlı ayni haklar sayılacaksa, a)-ipotek, b)-ipotekli borç senedi, c)-irad senedi sayılabilecektir. Bu sınırlı ayni haklar ayni sermaye yeterliliği açısından değerlendirilmelidir. İpotek, alacağı teminat altına alan ve alacağa bağlı bir hak niteliğine sahip olduğu dikkate alınarak temin ettiği alacaktan ayrı olarak devredilemeyecektir. 6098 sayılı TBK’nın 189. Maddesi gereğince ipotekle temin edilen alacak devredildiği takdirde, alacağı temin eden ipotek de alacaklıya geçmektedir.54Bu nedenle anonim şirkete ipotek hakkını ayni sermaye olarak koymak isteyen bir pay sahibi, bu ipotek hakkının sahip olduğu alacaktan bağımsız olarak ayni sermaye olarak koyması mümkün değildir. Pay sahibi tarafından doğrudan doğruya şirket lehine ipotek hakkı tesis etmek suretiyle ayni sermaye olarak da getirilmesi mümkündür. TMK’nın 883. Maddesine göre, ipoteğin teminat altına aldığı alacak sona ermiş ise, ipotekli taşınmaz maliki, alacaklıdan bu ipoteği terkin ettirmesini isteyebileceği düzenlenmektedir. Ancak bu düzenleme, ipoteğin sona erme halini gösteren bir kural niteliğinde değildir. Sona ermiş bir ipotekle ilgili tapu kaydının düzeltilmesi ve bunun sonucunda tapu siciline güven ilkesi gereğince hak iktisabını sağlayan bir usuli işlemdir.55 54 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 953 55 Çonkar, s.121 23 İpotekli borç senedi ile birlikte irad senedi, ipotek ile güvence kapsamına alınmış ve bir alacak hakkını içeren kıymetli evraktır. Aynı zamanda soyut niteliği de bulunmaktadır. TBK’nın 133/2 maddesine aykırı olarak TMK’nın 910/1 maddesi gereğince ipotekli borç senedi ile irad senedinin düzenlendiği anda alacak yenilenmiş olmaktadır. İpotekli borç senedi ile irad senedi nakden değerlendirilebilirlik ve devredilebilirlik özelliği gereğince sermaye yeterliliği yönünden ayni sermaye olarak anonim ortaklığa getirilebilecektir. Bu aynı zamanda kıymetli evrakın devri anlamına da gelecektir. 1.2.2.3.2. Taşınır Rehni Taşınır rehni, anonim şirket lehine ilk defa tesis edilmek suretiyle ya da bir kişi lehine kurulmuş olan taşınır rehninin anonim ortaklığa sermaye şeklinde konulması suretiyle ayni sermaye olarak konulmak istenebilir. Bir pay sahibi kendi lehine kurulmuş olan taşınır rehnini anonim şirkete ayni sermaye olarak koymayı talep etmesi durumunda, rehin hakkı teminat altına aldığı alacağa bağlı olduğundan tek başına devredilemeyeceği için ayni sermaye yeterliliği bulunmayacaktır. 56 Rehin hakkı, ilk defa anonim şirket lehine kurulabilir. Örneğin pay sahibi, şirkete olan bir borcunun teminatı olması için, menkul rehni verebilecektir. Ya da üçüncü kişinin şirkete olan borcunu teminat altına almak üzere anonim şirket lehine taşınır ipoteği tesis edebilecektir.57Ancak her iki durumda rehin hakkının esas alacağa bağlı olması nedeniyle, asıl alacak sona ermiş ise, rehin hakkı sona ermiş gibi şarta bağlı bir alacak olarak değer biçilmesi mümkün değildir. Bu nedenle nakden değerlendirilebilirlik niteliğinden yoksun olması nedeniyle anonim şirkete ayni sermaye olarak konulmasının mümkün olmadığı savunulmuştur.58 1.2.3. Sınai Haklar Sınai haklar, marka, tasarım, coğrafi işaret, patent, geleneksel ürün adları, faydalı modeller ve benzer modellere ilişkin hakları ifade etmektedir. Bu haklar, “sınai haklar hukuku”, “fikri haklar hukuku” ya da “ayırt edici adlar hukuku” gibi alt kategorilere ayrılmıştır. Öğreti de bu haklar, kural olarak ekonomik bir değere sahip ve devredilebilme niteliğine sahip bulunması nedeniyle ayni sermaye yeterliliğine sahip oldukları kabul edilmektedir.59 56 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 1001; Serozan/Hatemi/Arpacı, Eşya Hukuku, s. 350 57 Oğuzman/Seliçi/-Oktay-Özdemir, s. 1011; Serozan/Hatemi/Arpacı, Eşya Hukuku, s. 350 58 Sevi, s.193 59 Arslanlı, C.1 s. 35; Teoman, Ömer, Anonim Ortaklıkta İntifa Senetleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Kitapevi, 1978, s.20; Öçal, Akar, Markaların Anonim Şirketlere Sermaye Olarak Getirilmesi, İktisat ve Maliye Dergisi, C. XVII, s.7,1970, 307 vd. (Marka); Bahtiyar, Ana sözleşme, s.154; Kaya, Arslan, Marka Hukuku, İstanbul, Arıkan Basım Yayım Dağıtım, 2006, s. 206 24 TTK m. 127 gereğince ticaret şirketlerine, 342. maddesi gereğince de anonim şirkete ayni sermaye olarak konulabileceği düzenlemiştir. Yine Marka KHK’nın 15. maddesi, Patent KHK’nın 86/1 maddesi ve EndTasKHK’nın 39/1 maddesine göre sınai hakların işletmeden bağımsız olarak devredilebildikleri düzenlenmektedir. Sınai hakların tescilli olup olmamasının da ayni sermaye yeterliliği açısından bir önemi bulunmamaktadır. İster tescilli ister tescilsiz olsun bir marka ayni sermaye olarak anonim şirkete konulabilecektir.60 Sınai hakkın kendisinin devri yerine, bu hak üzerinde kullanım hakkı da tesis edilebilecektir. Bu durumda değerleme yapılırken mülkiyetten farklı bir değerlemenin yapılması gerekmektedir. Bu sınai hakkın kullanım hakkı anonim şirkete ayni sermaye olarak getirilebilecektir. Bu hakkın üçüncü kişilere devredilmesi halinde çıkabilecek sorunların önüne geçilmesi amacıyla lisans hakkının ilgi sicile tescil edilmesi gerektiğinin önemi belirtilmiştir.61 Böylece lisans hakkının üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi sağlanmış olacaktır. Örneğin Marka KHK m. 21/10 ve Patent KHK m. 92/2 gereğince bu haklar ile ilgili lisanslar tescil edilmemiş ise, iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceği düzenlenmektedir. TTK’nın 128/2 maddesinde fikri mülkiyet haklarının ticaret şirketlerine sermaye olarak konulmadan önce taahhüt aşamasında özel sicile kaydedilmesi gerektiği düzenlenmektedir. Aynı yönde TTK’nın 128/6 maddesi gereğince şirket tüzel kişilik kazandıktan sonra sermaye olarak taahhüt edilen ayni hakların şirkete geçirilmesi için ilgili sicillerine ticaret sicil müdürü tarafından hemen ve re ’sen yapılacağı belirtilmiştir. Pay sahibi, kendisi lehine olan bir lisans hakkını anonim şirkete sermaye olarak da koyabilecektir. Mevzuatta bu hakkın devrini engelleyen bir düzenleme mevcut değildir. Marka KHK’nın 21/4 maddesi, Patent KHK’nın 88/5 maddesi ve End.Tas.KHK’nın 41/5 maddesi gereğince bunun için sınai hak sahibi ile lisans hakkını alan arasında yapılacak sözleşmede bunun açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. Bu durumda lisans sahibinin, belirtilen bu lisans nedeniyle sahip olduğu hakkını üçüncü kişilere devredebilecek ya da alt lisans hakkını verebilecektir. 1.2.4. Eser Sahibinin Hakları TTK m. 127/1-b gereğince ticaret şirketlerine eser sahipliğinden kaynaklanan hakların ayni sermaye olarak konulabileceği düzenlenmektedir. Öğretide de bu hakların anonim şirkete ayni sermaye olarak konulabileceği belirtilmiştir.62 60 Öçal, Akar, s. 308; Göle, s.15; Sevi, s. 185 61 Özel, Çağlar, Marka Lisans Sözleşmesi, Ankara, Seçkin Yayınevi, 2002, s.84; Tekinalp, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2012, &28/33 62 Arslanlı, C.I., s. 35; Bahtiyar, Ana sözleşme, s.154; Teoman, İntifa Senetleri, s.20 25 Bu haklar anonim şirkete devredilebileceği gibi, FSEK 56. Maddesi gereğince ruhsat tanınması şeklinde de gerçekleşebilir. FSEK gereğince eser üzerinde manevi ya da mali haklar bir bütün olarak, eser sahipliği devredilemez. Manevi haklar, eser sahibinin kişiliği ile sıkı sıkıya bağlı olması nedeniyle kural olarak mirasa konu olamayacaktır. Ayrıca sağlar arası işlemlere de konu olmazlar.63 FSEK 48. Maddesi gereğince eser sahipliğinden kaynaklanan mali haklar hem eser sahibi hem de mirasçılar tarafından üçüncü kişilere devredilebilecektir. Bu yönüyle mali haklar hem nakden değerlendirilebilir olma hem de başkalarına devredilebilir özelliğe sahip olmaları, eş söyleyişle ayni sermaye yeterliliğine sahip olmaları nedeniyle anonim şirkete ayni sermaye olarak konulabilecektir. 64 Örneğin, bir müze işletmek üzere kurulan anonim şirkete ünlü bir ressama ait tablonun mülkiyetinin devredilmesi, sahip olunan yayın işi ile uğraşan ortaklığa, edebiyat eserine ait çoğaltma ya da yayma hakkının sermaye olarak konulması, bunlar üzerinde ruhsat verilmesi ya da bu eserlerin çoğaltma hakkının devredilmesi, plakçılık faaliyeti ile uğraşan anonim ortaklığa sermaye olarak bestelerin çoğaltılması, yayılması ya da halka iletim haklarının devredilmesi de mümkün olabilecektir.65 FSEK m. 52’ye göre, mali haklara ilişkin tasarruflar yazılı olmalı ve konuları olan haklar da ayrı ayrı gösterilmelidir. Bu bir zorunluluktur. Mali hakların devri çok çeşitli sözleşmelere konu olabilir.66 TTK’nın 339/2-e maddesi gereğince esas sözleşme kaydı yazılı olacağından FSEK 52. Maddesindeki yazılılık koşulu gerçekleşmiş olacaktır. TTK’nın 128/4 maddesi gereğince sermaye olarak konulan mali hakların, ortaklığın tescil edilmesi anında şirkete devri gerçekleşmiş olacaktır. FSEK 48/1 maddesi kapsamında mali hakların devri belli bir süre ile sınırlanabilir. Bu durumda değerleme yapılırken bu hususun da dikkate alınması gerekmektedir. FSEK 70. Maddesi gereğince eser sahibinin ölüm tarihinden itibaren 70 yıl geçtiği takdirde anonim şirketçe devralınan mali hakları herkes kullanma hakkına sahip olacaktır. Mali haklar devredilmiş ise, ancak eser sahibi ya da mirasçıları tarafından verilecek yazılı izin ile bu hak başkasına devredebilir ya da bu haklar üzerinde üçüncü kişiler lehine ruhsat tanıyabilecektir. (FSEK m. 49/1)67 Eser sahibi veya mirasçıları, eserden kaynaklanan mali hakların kullanım hakkını kanuni tabirle ruhsatını üçüncü kişilere devretmek hakkına sahiptir. Burada anonim şirkete eserin kullanım hakkı (ruhsat) ayni sermaye olarak konabilecektir. Sınai haklarda lisans ne ise, fikri haklarda ruhsat da aynı hakkı ifade etmektedir. FSEK 80. Maddede henüz bir eser niteliğine ulaşamamış eser sahibinin sahip olduğu haklar ile bağlantılı olan haklar düzenlenmiş ve koruma altına alınmıştır. 63 Sevi, s. 183 64 Sevi, s. 183-184 65 Çonkar, s.136-137 66 Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, & 15/12; Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri, s. 555-556, 777 vd. 67 Ayiter, Nuşin, Fikir ve Sanat Ürünleri, 2. Bası, Ankara, S Yayınları, 1981, s. 208: Arslanlı, Halil, Fikri Hukuk Dersleri II. Fikir ve d-sanat Eserleri, İstanbul, 1954, s. 184-185 26 Bu kapsamda fonogram yapımcılarına, icracı sanatçılarına, radyo ve televizyon kuruluşlarına ya da film yapımcılarına ait bulunan bağlantılı haklar ekonomik bir değere sahiptir. Örneğin bu hakların tespiti, çoğaltılması, satılması, dağıtılması, kiralanması, ödünç verilmesi, izin verilmesi, yasaklanması gibi. TTK m. 342’ye göre nakden değerlendirilebilen ve devredilebilirlik özelliğine sahip bu bağlantılı haklar anonim şirkete ayni sermaye olarak konulabilecektir. TTK m. 127/1.g’ye göre ticari işletme, ticaret şirketlerine sermaye olarak konulabilecektir. Öğretide ticari işletmenin anonim şirkete ayni sermaye olarak konulabileceği belirtilmiştir.68 1.2.5. Ticari İşletme TTK’nın 11/3 ncü maddesine göre, zorunlu tasarruf işlemleri ayrı ayrı yapılmadan, içeriğinde bulunan tüm malvarlığı unsurları ile birlikte, ticari işletmenin bir bütün halinde devredilmesi mümkün hale getirilmiştir. Buna göre ticari işletmenin bünyesinde örneğin TTK’nın 49/1 maddesi gereğince ticaret unvanı tek başına devredilemeyeceği için ve tek başına devredilebilirlik sermaye yeterliliğine sahip olmamasına rağmen ticari işletme ile birlikte devredilebilecektir. Yine ticari işletme bünyesinde kişisel emek, vadesi gelmemiş alacak, ticari itibar gibi tek başına devredilemeyen ve tek başına devredilebilirlik sermaye yeterliliğine sahip olmayan bu unsurlar ticari işletme ile birlikte devredilebilecektir. Bu nedenle işletmenin ileride gerçekleşmesi muhtemel gelirlerinin (vadesi gelmemiş alacaklarının) işletmeden bağımsız olarak ayni sermaye olarak konulması mümkün bulunmamaktadır.69 Her ne kadar TTK m. 127/1-g’de “ticari işletme” den bahsediyor ise de bu kapsama TTK m. 15’te düzenlenen esnaf işletmesi de bu kapsama dahildir. Bir kimsenin her türlü, parasal değer ile ölçülmesi imkânı olan her türlü malı, hak ve borçlarının tümü olarak tanımlanan mamelekini de sermaye olarak koyabilecektir.70 Yasada bazı durumlarda hususi mamelek oluşturan durumları düzenleme altına alınmıştır. Örneğin, evli olan bir kadının evlilik dışı malları71, velinin idaresi altında olan çocuğa ait mallar72, tereke73, iflas masası74, kendisine inanmış olan kişinin elinde olan inançlı mallar75 hususi mamelek olarak kabul edilmektedir. 68 Arıcı, Mehmet Fatih, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2008, s.6: Arslanlı, C.I, s.35; Davran, Bülent, Sermaye Şirketlerinde Ayni Apor Meseleleri, II, Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1961, s.7; Teoman, İntifa Senetleri, s.20; Teoman, Ömer, Anonim Ortaklıkta Pay sahibinin Oydan Yoksunluğu, Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları,1983, s.29; Bahtiyar, Ana sözleşme, s.154 69 Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 28/02/2024 tarih ve 2023/503 Esas, 2024/180 Karar. 70 Ayiter, Nuşin, Mamelek Kavramı Üzerinde İnceleme, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1968, s.29 71 Ayiter, (Mamelek), s.41; Acemoğlu, Kevork, İşletmenin Devri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971, s.11 72 Ayiter, Nuşin, (Mamelek), s.41 73 Acemoğlu, s.11; Ayiter, (Mamelek), s.42 74 Acemoğlu, s.11; Ayiter, (Mamelek), s.33 75 Acemoğlu, s.11; Ayiter, (Mamelek), s.33 27 Ancak bu durumda özel mamelekin sermaye olarak konulması durumunda bu devrin TTK’ ya göre mi, ya da TBK. m 202’ye göre mi yapılacağının belirlenmesi gerekmektedir. Öğretide bir görüş, özel mamelekin devrinin TBK’nın 202 maddesi gereğince yapılamayacağını ileri sürmektedir.76 Bir başka görüşe göre, TBK’nın 202. Maddesi özel mamelekin devri durumunda da uygulama alanı bulabilecektir.77 78 TBK 202. maddesindeki düzenlemenin TTK’nın 11/3 maddesine göre daha ayrıntılı ve geniş kapsamlı olması nedeniyle kanaatimizce TBK 202. maddenin uygulanması gerektiği yönündeki ikinci görüşe katılmaktayız. 1.2.6. Ticari İtibar Ticaret şirketleri yönünden genel hüküm niteliğinde olan TTK’nın 127/1.f maddesine göre ticari itibarın ticaret şirketlerine sermaye olarak konulabileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak TTK’nın 342. Maddesinde ticari itibarın anonim şirkete sermaye olarak konulamayacağını açıkça düzenlemiştir.79 Ticari itibar TTK’ da tanımlanmamıştır. Öğretide, Ticari itibarın tanımı, pay sahibi olan birinin özel bir ticaret alanında ya da genel olarak iş hayatında, sahip olduğu tecrübe, kıdem, başarı, müşterilerin gözünde ve iş hayatındaki edinmiş olduğu iyi şöhret, bu kapsamda yaptığı iş ya da verdiği hizmet kalitesi, ticari işletmesinin iş yaptığı alacaklıları nezdinde edindiği borç ödeme kabiliyeti vb. etkenler nedeniyle sahip olduğu imaj ve saygınlığı olarak belirtilmiştir.80 1.2.7. Ticaret Ünvanı TTK’nın 49 ncu maddesinin birinci fıkrasında ticaret unvanının ticari işletmeden ayrı olarak tek başına devredilemeyeceği belirtilmiştir. Ancak tek başına devredilebilirlik sermaye yeterliliğine sahip olmamasına rağmen TTK’nın 11/3 maddesi gereğince ticari işletme ile birlikte devredilebileceğinden bu durumda anonim şirkete sermaye olarak konulma imkânına sahiptir. Eş söyleyişle, TTK m. 11/3’e göre, zorunlu tasarruf işlemleri ayrı yapılmadan, içeriğinde bulunan tüm malvarlığı unsurları ile birlikte, ticari işletmenin bir bütün halinde devredilmesi mümkün hale getirilmiştir. Buna göre ticari işletmenin bünyesinde örneğin TTK’nın 49/1 maddesi gereğince ticaret unvanı tek başına devredilemeyeceği için ve tek başına devredilebilirlik sermaye yeterliliğine sahip olmamasına rağmen ticari işletme ile birlikte devredilebilecektir. 76 Acemoğlu, s. 28 77 Tunçomağ, Kenan, Türk Borçlar Hukuk Genel Hükümler, I. Cilt, Altıncı Bası, İstanbul, Sermet Yayınevi, 1976, s.1138; Arıcı, Ticari İşletme, s.34 vd. 78 Çonkar, s.239-240 79 Arıcı, Mehmet Fatih, Alacak Hakkının Anonim Ortaklığa Sermaye Olarak Taahhüdü, İstanbul, Beta Basım Yayım, 2003, s. 34; Poroy (Tekinalp)/Çamoğlu), N, 54, 127; İmregün, Oğuz, Anonim Ortaklıklar, Yenilenmiş 4. Bası, İstanbul, Yasa Yayınları, 1989, s.26, 43; Göle, s.1 80 Çonkar, s.239-265 28 1.2.8 Kişisel Emek Ve Hizmet Edimleri TTK’nın 127/1-e maddesi kapsamında “kişisel emek” in ticaret ortaklıklarına sermaye olarak konulabilmesi mümkün hale gelmiştir. Ancak TTK’nın 342. Maddesinde hizmet edimlerinin ve kişisel emeğin, anonim şirkete sermaye olarak konulması mümkün değildir. Bunun sebebi şahsi emeğin değer takdirinin ve bunun sonucu olarak bilançoda aktifleştirilmesinin zor olması, anonim şirkette esas sermayenin muayyenliği ilkesine aykırı olması, devredilebilir nitelikte olmaması, ölüm, hastalık veya sakatlık vb. durumlarda mirasçıların bu edimleri yerine getirilememesidir. Belirlenen değer ortadan kalkacağından buna benzer çekincelerle bunların anonim şirkete ayni sermaye olarak konulamayacağı öngörülmüştür. 1.2.9. Ortaklık Payları TTK m. 127/1.a’ya göre “sermaye ortaklıklarına ait payların” ticaret ortaklıklarına sermaye olarak konulabileceği hüküm altına alınmıştır. Ayni sermaye yeterliliği çerçevesinde değerlendirme yapılacak olursa, nakden değerlendirilebilirlik ve devredilebilirlik açısından “sermaye şirketlerine ait paylar” anonim şirkete ayni sermaye olarak konulabilecektir. Anonim şirket payı, ayni sermaye alarak konulmak istenebilir. Burada TTK’nın 491, 595/2, 595/6 maddeleri gereğince anonim şirket ortaklık payının devri yönetim kurulunun onayına tabi tutulmuş olabilir. Bu durumda ayni sermaye yeterliliği açısından devredilebilirlik özelliği bulunmadığından ayni sermaye olarak konulamayacağı söylenebilecektir. Benzer şekilde TTK’nın 577/1-b maddesinde, ortaklar ya da ortaklık, esas sermaye payları ile ilgili olarak ön alım, geri alım, alım, önerilmeye muhatap olma hakkı tanınmış ise aynı durum söz konusu olacaktır. Öğretide anonim şirketler açısından tek başına bu nitelikte engelin varlığının, ayni sermaye taahhüdü açısından anonim şirket payı için devredilebilme özelliğini yok etme özelliğini kaldırmayacağı savunulmuştur.81Bu nedenle bağlam olsa bile anonim şirket payı devredilebilir bir malvarlığı değeri niteliği taşır. Bağlamın bulunması sadece riski barındırır. Çünkü kanun koyucu tarafından TTK’nın 342. maddesinde bunu yasaklayan herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Biz de bu görüşe katılmaktayız. 6762 s. TTK’nın 415 ve 416 maddelerinde hamile ya da nama yazılı hisse senetlerinin hangi şekilde devredileceğinin gösterildiği, her iki durumda da hisse devri için noter aracılığıyla yapılması gerektiği, bunun geçerlilik şartı olduğuna dair bir şart bulunmadığı, 6762 s. TTK’nın m. 415’te hamiline düzenlenen yazılı pay senetleri ile ilgili devir için özel bir düzenleme getirildiği, hamiline yazılı senetler ile ilgili elden teslim ile devrinin mümkün olduğu, bu işlem ile pay devrinin yapılmış sayılacağı nama yazılı pay senetleri açısından ise ciro ve teslim ile devrin gerçekleşeceği, fakat, devir işleminin ortaklığa karşı ancak pay defterine kayıt ile ileri sürülebileceği, anonim şirketin çıplak paylarının devri ile ilgili TTK’ da bir düzenlemenin yer almadığı, payın devredilebilir olması ilkesi gereğince, senede bağlanmış paylar gibi çıplak payın da 81 Çonkar, s.239-149 29 serbestçe devredilebileceği konusunda fikir birliğinin mevcut olduğu, fakat payın serbestçe devredilebilir olması ile ilgili konulan yasal ve iradi sınırlamaların tereddütsüz çıplak pay için de geçerli olduğu, çıplak payın devrinin umumi kurallara göre yapılacağı belirtilmiştir. Yine uygulanacak kurallar payın bedelinin tamamen ödenmiş olup olmadığı durumuna göre değişkenlik gösterecektir. Bedelinin tamamı ödenmiş çıplak payın devri umumi kural özelliği taşıyan alacağın devri (temliki) kurallarına göre gerçekleşecektir. Alacağın temliki, tasarrufi bir işlem olduğu için, bu işlemle çıplak pay devralana geçecektir. Şekilsel olarak bedeli tam ödenmiş çıplak payın devri, payın devredilme arzusunu belirten yazılı bir temlik ifadesinin devralan kişiye verilmesi ile gerçekleşecektir. Anonim şirket payı içeriğinde çeşitli alacak hakları mevcuttur. Bu alacak haklarının devredilmesi eğer pay senede bağlanmamışsa, ancak TBK’da düzenlenen alacağın devri aracılığıyla gerçekleşebilecektir. Alacağın devrinin de yazılı şekilde yapılmasının zorunludur. Bedeli hiç ödenmeyen ya da kısmi olarak ödenen çıplak payın devri, hukuki nitelik açısından bedelinin tamamı ödenmiş çıplak payın devrinden faklıdır. Çünkü bedeli tamamen ödenen payın ikincil mükellefiyetleri bir yana bırakılacak olunursa, pay sahibi yönünden herhangi bir malvarlıksal borç içermemektedir. Bu nedenle sahip olunan bir alacak hakkı niteliğindeki hakları nedeniyle devir işlemi alacağın devri kurallarına göre yukarıda açıklandığı şekilde gerçekleşecektir. Fakat bedeli tam olarak ödenmeyen bir pay için aynı şeyler söylenemeyecektir. Çünkü bedeli tam ödenmeyen bir payın, pay sahibi haricinde malvarlığı açısından borç özelliğini taşıyan taahhüt edilen pay değerinin ödenmesi ile ilgili borcu da içermektedir. Anonim şirketlerde pay sahibi açısından asıl borç, taahhüt ettiği pay karşılığında üstlenilen edimin ifasıdır. Bu kural hem nakdi hem de ayni sermaye taahhüdü için de geçerlidir. Pay sahipleri, taahhüt ettikleri bu pay karşılığında üstlendikleri edimi ifa etme borçları, şirket haricinde, bir alacak hakkı teşkil etmektedir. Bu nedenle, bedeli tamamen ödenmemiş bir pay devredilecekse, devralan kişi yönünden bir borcun üstlenilmesi özelliği taşıyacağı için devir işlemi, borcun yüklenilmesi kuralları gereğince, yani bir iç yüklenme akdi ve alacaklı konumundaki anonim şirketin muvafakati alınarak yapılması gerektiği belirtilmiştir. İç yüklenme akdinin tabi olduğu şekil şartı hakkında hiçbir düzenleme yoktur. Bu açıdan, hukukumuzda hâkim olan şekil serbestisi ilkesi gereğince, taraflar, belirtilen bu nakil akdini, özel bir şekil ile yapılmak zorunda kalınmaksızın ister sözlü ister yazılı ya da ister resmi şekilde serbestçe yapabileceklerdir. Fakat pay hem kendisine bağlanan borçlar yönünden hem de hakların da kaynağını teşkil edecektir. Alacak haklarının devri, alacağın temliki kurallarına göre yapılacaksa, taahhüt edilen pay karşılığını ödeme borcu ile birlikte, şirket haklarını da içerdiği kabul edilen, bedeli tam olarak ödenmeyene bir pay devri de yazılı şekilde yapılmak zorundadır. Bu nedenle karşılığı tam olarak ödenmeyen, çıplak payın devri, yazılı b