T.C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ TÜRK İŞ HUKUKUNDA EBEVEYNİN KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMA HAKKI YÜKSEK LİSANS TEZİ Kemalettin KOSOVA 1504010115 Anabilim Dalı: Özel Hukuk Program: Özel Hukuk Tez Danışmanı: Dr. Öğr. Üyesi Ender DEMİR NİSAN 2024 T.C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ TÜRK İŞ HUKUKUNDA EBEVEYNİN KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMA HAKKI YÜKSEK LİSANS TEZİ Kemalettin KOSOVA 1504010115 Anabilim Dalı: Özel Hukuk Program: Özel Hukuk Tez Danışmanı: Dr. Öğr. Üyesi Ender DEMİR Jüri Üyeleri: Dr. Öğr. Üyesi Aybüke KARACA YAĞCI Dr. Öğr. Üyesi Merve ARBAK NİSAN 2024 i ÖZET TÜRK İŞ HUKUKUNDA EBEVEYNİN KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMA HAKKI KOSOVA, Kemalettin Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, Özel Hukuk Anabilim Dalı Tez Danışmanı: Dr. Öğr. Üyesi Ender DEMİR Nisan 2024 Çalışma hayatının gelişmesi ile birlikte aile, anne, baba ve çocuk gibi kavramlar modern hukuk sistemlerinde büyük çalışmalara konu olmuş bulunmaktadır. Özellikle kadınların çalışma hayatında bulduğu imkanların artması ile birlikte farklı tartışmalara yelken açılmıştır. Önceleri erkek nüfusa özgülenmiş olan çalışma hayatına cumhuriyet reformları ile birlikte kadın nüfus da dahil olmuş ve bu bağlamda kadın hakları ile kadının çalışma hayatındaki yeri de günden güne gelişim göstermiştir. Kadının çalışma hayatına dahil olması ve sonrası süreçte öncelikli olarak kadın işçilere tanınmış olan hakların bir kısmı erkek işçilere de tanınmaya başlamış ve böylece hukuki düzlemde daha adil, modern ve batılı bir sisteme geçiş sağlanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti, öncelikli olarak Avrupa Birliği ve ILO normlarını benimseyerek kanunlarında düzenlemeler gerçekleştirmiş ve bu yeniliklerin bir kısmını da çağdaş çalışma türleri oluşturmuştur. Kısmi çalışma ve sonrasında ebeveynlerin kısmi süreli çalışma hakkı kavramları da bu gelişmeler kapsamında öncelikli olarak Avrupa, sonrasında ise ülkemizde uygulama alanı bulmuştur. Kanaatimizce ülkemiz normları gündelik koşulları karşılamaya halen yeterli durumda değildir. Hukukumuzda 4857 sayılı Kanun döneminde kadının çalışma hayatına dahil edilmesi ve bu kapsamda kadın-erkek eşitliğinin sağlanması sonrasında ise istihdam edilen kadın çalışanların hakları önemli bir yer tutmuş ve bu kapsamda analık izni, süt izni, muayene izni ve sair işçi hakları tanımlanmıştır. 4857 sayılı Kanun’da, 6663 sayılı ii Kanun ile birlikte yapılan değişiklik ve 13. maddeye eklenen hükümlerle de ebeveynin kısmi süreli çalışma hakkı kavramı ortaya çıkmıştır. Anahtar Kelimeler: Kısmi Süreli Çalışma, Ebeveynin Kısmi Süreli Çalışma Hakkı, Ebeveyn İzni. iii ABSTRACT PARENT'S RIGHT TO PART-TIME WORK IN TURKISH LABOR LAW KOSOVA, Kemalettin Graduate Education Institute Private Law LLM Thesis Supervisor: Dr. Ender DEMİR April, 2024 With the development of working life, concepts such as family, mother, father and child have become the subject of great studies in modern legal systems. Especially with the increase in the opportunities women have in working life, different discussions have been started. With the republican reforms, the female population has also been included in the working life, which was previously reserved for the male population, and in this context, women's rights and the place of women in working life have improved day by day. During and after women's inclusion in working life, some of the rights that were primarily granted to female workers began to be granted to male workers, thus ensuring a transition to a more fair, modern and western system on the legal level. The Republic of Turkey has made adjustments to its laws, primarily by adopting the European Union and ILO norms, and some of these innovations have created modern work types. Within the scope of these developments, the concepts of part-time work and then parents' right to work part-time have found application in Europe and then in our country. In our opinion, our country's norms are still not sufficient to meet daily conditions. First of all, the law-making techniques and the procedures and principles of the rules established within this scope, and then the way of writing and content of the rules need to be improved. In our law, after women were included in working life during the Law No. 4857 and equality between men and women was achieved in this context, the rights of employed iv female employees took an important place and, in this context, maternity leave, breastfeeding leave, examination leave and other worker rights were defined. With the amendment made to Law No. 4857 together with Law No. 6663 and the provisions added to Article 13, the concept of the parent's right to work part-time has emerged. Keywords: Part Time Work, Parent's Right to Part-Time Work, Parental Leave. v İÇİNDEKİLER ÖZET........................................................................................................................i ABSTRACT .......................................................................................................... iii KISALTMALAR................................................................................................. viii GİRİŞ ...................................................................................................................... 1 BİRİNCİ BÖLÜM ANALIK VE EBEVEYN KAVRAMLARI İLE İLGİLİ GENEL ESASLAR VE İZİN TÜRLERİ I. EBEVEYN VE ANALIK KAVRAMLARI ......................................................... 4 A. Ebeveyn Kavramı................................................................................................. 4 1. Soybağının Kurulması .......................................................................................... 5 1.1. Anne ile Çocuk Arasında Soybağının Kurulması ............................................... 5 1.2. Baba ile Çocuk Arasında Soybağının Kurulması................................................ 5 1.3. Evlat Edinme .................................................................................................... 7 1.3.1. Küçüklerin Evlat Edinilmesi ........................................................................... 7 1.3.2. Ergin ve Kısıtlıların Evlat Edinilmesi ............................................................. 9 2. Velayet Hakkı......................................................................................................10 B. Analık Kavramı...................................................................................................12 II. TÜRK İŞ HUKUKUNDA ANALIK VE EBEVEYN İZİNLERİ .................... 14 A. Anayasal Düzenlemeler ......................................................................................14 B. 4857 Sayılı İş Kanunu Hükümleri .......................................................................15 1. Analık İzni Türleri ...............................................................................................15 1.1. Muayene İzni ...................................................................................................15 1.2. Analık İzni .......................................................................................................17 1.3. Altı Aya Kadar Ücretsiz İzin Hakkı ..................................................................20 1.4. Yarım Çalışma İzni ...........................................................................................22 1.5. Süt İzni ............................................................................................................24 1.6. Hafif İşlerde Çalıştırma Yükümlülüğü ..............................................................27 1.7. Doğum Sonrası Kısmi Süreli Çalışmaya Geçiş .................................................28 C. İş Kanunu’na Tabi Olmayan İşçilerin Durumu ...................................................29 İKİNCİ BÖLÜM TÜRK İŞ HUKUKUNDA İŞ SÖZLEŞMESİ TÜRLERİ VE KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİ I. TÜRK İŞ HUKUKUNDA İŞ SÖZLEŞMESİ TÜRLERİ ................................. 31 A. Sürekli ve Süreksiz İş Sözleşmeleri ....................................................................31 B. Belirli ve Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri .............................................................32 C. Deneme Süreli Olan ve Olmayan İş Sözleşmesi ..................................................34 D. Tam ve Kısmi Süreli İş Sözleşmeleri ..................................................................35 vi II. TÜRK İŞ HUKUKUNDA KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİ ................ 36 A. Genel Olarak ......................................................................................................36 B. Kısmi Süreli İş Sözleşmelerine Uygulanacak Kurallar ........................................38 1. Farklı İşlem Yasağı ..............................................................................................39 2. Orantısal Ödeme İlkesi ........................................................................................39 3. Fazla Sürelerle Çalışma .......................................................................................40 4. Kıdem ve İhbar Tazminatı ...................................................................................41 5. Dinlenme Hakkı ..................................................................................................41 5.1. Hafta Tatili .......................................................................................................41 5.2. Ulusal Bayram ve Genel Tatiller .......................................................................42 5.3. Yıllık Ücretli İzin .............................................................................................43 6. Tam Süreli ve Kısmi Süreli İş Sözleşmeleri Arasında Geçiş.................................44 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EBEVEYNİN KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNE GEÇİŞ HAKKI I. EBEVEYNİN KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMA HAKKI KAVRAMI .................... 46 II. EBEVEYNİN KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMA HAKKININ KAPSAMI ............ 48 III. EBEVEYNİN KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMA HAKKININ ŞARTLARI ......... 49 A. 4857 sayılı İş Kanunu’na Tabi İşçi Sıfatına .........................................................49 Sahip Olunması.......................................................................................................49 B. Ebeveyn Sıfatına Sahip Olmak ............................................................................50 C. Her İki Ebeveynin Çalışıyor Olması ...................................................................50 D. Çocuğun Mecburi İlköğretim Çağına..................................................................54 Gelmemiş Olması ....................................................................................................54 E. İşverenden Talepte Bulunma ...............................................................................55 1. Talebin Zamanı ve Şekli ......................................................................................56 2. Talebin İçeriği .....................................................................................................57 3. Talebin İşveren Tarafından Karşılanması .............................................................58 IV. EBEYVEYNİN KISMİ SÜRELİ ÇALIŞMA HAKKININ HÜKÜM VE SONUÇLARI ........................................................................................................ 61 A. İkame İşçinin Durumu ........................................................................................61 B. Tam Süreli Çalışmaya Geçiş ...............................................................................64 C. İşçilik Alacakları ve İzin Sürelerine İlişkin Hüküm ve Sonuçlar ..........................66 1. Ücret Hakkı Bakımından Hüküm ve Sonuçlar .....................................................66 2. Çalışma Süreleri Bakımından Hüküm ve Sonuçlar ..............................................67 2. İşçinin Dinlenme Hakkı Bakımından Hüküm ve Sonuçları ..................................68 D. Kısmi Süreli İş Sözleşmesinin Sona Ermesi ile Sona Ermeye Bağlı Hüküm ve Sonuçla………………………………………………………………………………………..69 1. Kısmi Süreli İş Sözleşmesinin Sona Ermesi ........................................................69 2. Sona Ermeye Bağlı Hüküm ve Sonuçlar ..............................................................72 2.1 Kıdem Tazminatı ...............................................................................................72 vii 2.2. İhbar Süreleri, İhbar Tazminatı ve Yeni İş Arama İzni .......................................74 2.3. İş Güvencesi.....................................................................................................75 SONUÇ .................................................................................................................. 76 KAYNAKÇA ......................................................................................................... 77 viii KISALTMALAR AB : Avrupa Birliği Anayasa : Türkiye Cumhuriyeti Anayasası AY : Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası bs. : Baskı BİK : Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun (Basın İş Kanunu) bkz. : Bakınız C. : Cilt DİK : Deniz İş Kanunu DMK : Devlet Memurları Kanunu EİK : Eski (1475 sayılı) İş Kanunu HD : Hukuk Dairesi İHD : İş Hukuku Dergisi İHSGHD : Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi İşK : İş Kanunu (4857 sayılı) ILO : International Labour Organisation (Uluslararası Çalışma Örgütü) MÜHFD : Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi S. : Sayı s. : Sayfa SGK : Sosyal Güvenlik Kurumu SSGSSK : Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu STİSK : Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu TBK : Türk Borçlar Kanunu TDK : Türk Dil Kurumu TMK : Türk Medeni Kanunu vb. : ve benzeri vd. : ve devamı vs. : ve sair 1 GİRİŞ İnsan hayatında üretim ve buna bağlı olarak çalışma ilişkileri tarihin eski dönemlerinden itibaren büyük öneme sahip olmuştur. Özellikle üretim ile çalışma ilişkileri ve bununla birlikte hammadde arayışı süreçleri ise 15. yüzyılda coğrafi keşifler ile başlayan sonrasında ise Sanayi Devrimi ile endüstriyelleşme sürecini geliştiren bir süreci insanoğlunun hayatına getirmiştir. Sanayi Devrimi ile birlikte kullanılmaya başlanılan makine ve diğer üretim araçları ile birlikte insanoğlu da kendisini başka bir sürecin içerisinde bulmuştur. Sanayi Devrimi sonrası eşik noktası ise İkinci Dünya Savaşı olmuştur. İkinci Dünya Savaşı ile birlikte insan hakları, çalışma ilişkileri ve bunlara bağlı kavramlar farklı perspektiflerde tartışmaya açılmış ve dünya genelinde öncelikle hukuk sonrasında ise çalışma hayatı ve buna bağlı haklar daha büyük önem arz etmeye başlamıştır. Ülkemizde ise durum özellikle Avrupa ülkelerinin süre bakımından gerisinde seyretmiş Osmanlı İmparatorluğunun sanayi devrimi atılımını gerçekleştirememesi sonrası yeni, genç bir cumhuriyetin kurulması ile birlikte yüzünü batıya çeviren bir Türkiye Cumhuriyeti meydana gelmiştir. Dünya geneli ve Avrupa’da olduğu gibi ülkemizde de çalışma hayatı, kadının istihdamı, işçilik hakları ve sair hususlar uzun yıllar tartışmalara konu olmuş ve çeşitli hukuki düzenlemeler meydana getirilmesini sağlamıştır. Çalışmamızın konusunu oluşturan ebeveynin kısmi süreli çalışma hakkı hususu da aslında yukarıda açıklamış olduğumuz kronolojik sürecin bir sonucu niteliğindedir. Cumhuriyetin kurulması ile birlikte toplum içerisinde kendisine daha geniş bir alan bulan kadınlar, yıllar geçtikte çalışma hayatında da daha büyük roller üstlenmeye başlamış ve günümüzde çalışma hayatının değişilmez, kıymetli birer parçası haline gelmiştir. Dünya geneli ve özellikle Avrupa’da olduğu gibi ülkemizde de kadın hakları ve işçilik hakları çeşitli araştırmalara konu olmuş ve bazı alanlarda kesişim noktaları meydana getirmiştir. 2 Kadının çalışma hayatında yer edinmesi sonrası işçilik haklarına ek olarak kadın işçilerin durumu ve sahip olması gereken özel haklar gündeme gelmiştir. Bu sebeple de Avrupa Birliği ve ILO normları ile uyum içerisinde kaleme alınmış bulunan 4857 sayılı İş Kanunu ile birlikte kadına öncelikli olarak muayene izni, süt izni, analık izni gibi haklar tanınmıştır. Bir yandan kadın haklarında gerçekleşen gelişmeler beklerken diğer yandan da dünya genelinde gelişmeye devam eden yeni iktisadi sistemler ile üretim ilişkileri ve buna bağlı olarak çalışma biçimleri de değişkenlik göstermiş özellikle esnek çalışma biçimleri pastada büyük bir paya sahip olmuştur. Esnek çalışmanın bir görünümü olan kısmi çalışma da tam bu aşamada hayatımıza girmiş ve büyük bir önem ihtiva etmiştir. Çalışmamızın konusunu ise yukarıda bahsetmiş olduğumuz iki olgunun kesişimi oluşturmaktadır. Zira dediğimiz gibi öncelikli olarak kadınların istihdamı ve iş hayatındaki temsilinin artması sonrasında ise esnek çalışma sistemlerinin bir nevi kesişim kümesini oluşturan ebeveynin kısmi süreli çalışma hakkı tam olarak modern çalışma sistemlerinin bir karşılığı niteliğindedir. Tezimizde yukarıdaki sebeplerle öncelikli olarak kadın, analık ve ebeveynlik kavramları genel hatları ile açıklanmaya çalışılmıştır. Sonrasında ise mevzuatımızda mevcut olan analık ve ebeveyn izni türleri ile bunların hüküm ve sonuçları açıklanmıştır. Zira ebeveynin kısmi süreli çalışma hakkı kavramının adından da anlaşılacağı üzere sadece kadına tanınmış bir hak olmaktan çıkarılmış ve genel olarak ebeveynlere hatta evlat edinen kişilere tanınan geniş bir uygulama halini almıştır. Tezimizin ikinci bölümünde genel itibari ile iş sözleşmesi türleri açıklanmaya çalışılmış, sonrasında ise temel konuyu hazırlık olması amacı ile esnek çalışma biçimlerinin temel türlerinden olan kısmi süreli iş sözleşmelerine ilişkin kurallara yer verilmiştir. Çalışmamızın konusunu dağıtmamak adına iş sözleşmesi türlerine ilişkin genel bilgiler verildikten sonra ağırlıklı olarak kısmi süreli iş sözleşmeleri incelenmeye çalışılmıştır. Tezimizin son bölümünde ise ebeveynlik ve kısmi süreli iş sözleşmelerinin ortak bileşim noktası olan ebeveynin kısmi süreli çalışma hakkı daha detaylıca 3 incelenmiş bulunmaktadır. Bu saikle de öncelikli olarak ilgili kavramın kendisi, sonrasında ise İş Kanunu, Deniz İş Kanunu, Basın İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu kapsamında çalışan işçiler bakımından uygulanıp uygulanamayacağı aktarılmıştır. Devamında ise kapsam dahilinde olan çalışanlar bakımından mevzuat ve içtihatlarda aranan şartlar ile öğretide sunulan görüşler ele alınmış son olarak da kısmi süreli çalışma ilişkisinin sonlandırılması kaleme alınmıştır. 4 BİRİNCİ BÖLÜM ANALIK VE EBEVEYN KAVRAMLARI İLE İLGİLİ GENEL ESASLAR VE İZİN TÜRLERİ I. EBEVEYN VE ANALIK KAVRAMLARI Ebeveyn ve analık kavramları gündelik hayatta büyük anlam ve öneme sahip olduğu gibi hukuk sistemlerinde de oldukça önemli kavramlar arasında yer almaktadır. Hukuk literatüründe, mevzuat ve içtihatlarda ebeveyn, analık, soybağı, velayet gibi kavramlara büyük önem verildiği göze çarpmaktadır. Kanun koyucular ve yargısal merciler ilgili kavramlara birçok anlam yüklemekte ve bu kapsamda da çeşitli hukuki sonuçlar bahsedilen kavramlara bağlanmaktadır. Çalışmamızın konusunu oluşturan ebeveynin kısmi süreli çalışma hakkı kapsamında da bahsedilen kavramlar oldukça önem taşımakta olup bu sebeple öncelikli olarak ebeveyn ve analık kavramlarını kısaca açıklamak kanaatimizce faydalı olacaktır. A. Ebeveyn Kavramı Ebeveyn kelimesi Türkçe’de anne ve baba anlamını taşımaktadır1. Bir kişinin, hukuken ebeveyn sıfatını haiz olabilmesi için de öncelikli olarak çocuğu ile kanuni olarak bir soybağı ilişkisi kurması gereklidir. Ebeveyn kavramı çocuk ile kan bağı ya da evlat edinme gibi hukuki sebeplere dayanılarak soybağı kurulması yolları ile kazanılabilecektir. Ancak bununla birlikte ebeveyn olan kişinin çocuk ile velayet ilişkisinin bulunması mevzuat bakımından şart olarak ortaya konmuş değildir. Ebeveyn sıfatını kazanmanın ön şartı olan soybağı ise doğal ve hukuki soybağı olmak üzere iki alt başlık altında incelenebilecektir. Doğal soybağı, kan hısımlığı yolu ile meydana gelir iken hukuki soybağı ise evlat edinme kurumu vasıtası ile oluşacaktır2. Doğal soybağının kurulması ile hukuki soybağının kurulması genel 1 http:/www.tdk.gov.tr (ET. 30.03.2024) 2 ÇALIŞKAN, Aslı, İş Hukukunda Analık ve Ebeveyn İzinleri, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2018, s. 6; AKINTÜRK, Turgut/ATEŞ KARAMAN, Derya, Türk Medeni Hukuku II. Cilt Aile Hukuku, 22. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2020, s. 322; DURAL, Mustafa/ÖĞÜZ, Tufan/GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku Aile Hukuku, C.3, 15. Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2020, s. 266; KILIÇOĞLU, Ahmet, Aile Hukuku 7. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2024, s. 407. 5 olarak birbirini takip eden kurumlar olsa da bazı istisnai durumlar, aksi yönde vakıalar da karşımıza çıkmaktadır. 1. Soybağının Kurulması Soybağı genel itibariyle çocuk ile anne ve baba arasında doğan hukuki ilişki olarak tanımlanabilecektir3. Anne-baba ile çocuk arasında soybağının kurulması hususundaki düzenleme Türk Medeni Kanunu4 madde 282’de yer almaktadır. İlgili mevzuat hükmü uyarınca çocuğun anne ve baba ile soybağının kurulması ayrı kurallara tabi tutulmuş vaziyettedir. Bu sebeple biz de her iki durumu ayrı olarak incelemekte fayda görmekteyiz. 1.1. Anne ile Çocuk Arasında Soybağının Kurulması TMK m. 282/1 hükmü uyarınca anne ile çocuk arasındaki soybağı doğumla birlikte kurulacaktır5. Çocuğun annesinin belirli olmaması durumunda ise soybağının bir tespit davası sonucunda hüküm altına alınması gereklidir6. Ancak bu durum da soybağının doğumla birlikte kurulmuş olduğu gerçekliğini değiştirmeyecektir. Anılan hukuki yol sadece bir tespit davası ve tespit hükmünden ibaret olacaktır. 1.2. Baba ile Çocuk Arasında Soybağının Kurulması TMK m. 282/2 hükmü uyarınca baba ile çocuk arasında soybağı üç şekilde kurulabilecektir. Bunlar; anne ile evlilik, tanıma ve hâkim hükmü yollarıdır. Baba ile çocuk arasında soybağı kurulmasının ilk şekli olan anne ile evlilik hususunda TMK m. 285 hükmü babalık karinesi adı verilebilecek bir adi karine tesis 3DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 267; AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 321; BAYGIN, Cem, Soybağı Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010, s. 4; USTA, Sevgi, Velayet Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2016, s. 171. 4 RG. 08.12.2001, 4721 Sayılı Kanun. 5 Yumurta bağışı, taşıyıcı annelik gibi ayrık durumlar ise Türk Hukukunda düzenleme alanı bulmuş değildir. Bu hususta detaylı bilgi için bkz. KILIÇOĞLU, s. 408; HATEMİ, Hüseyin, Aile Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, 10. Baskı, İstanbul, 2023, s. 145 vd. 6 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 267-268; AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 327-328; ÇALIŞKAN, s. 8. 6 etmektedir7. İlgili kanun hükmü uyarınca evliliğin devamı süresince ya da evliliğin sona ermesinden başlamak sureti ile üç yüz gün içerisinde doğmuş bulunan çocukların babasının koca olduğu kabul edilmektedir. Çocuğun evlilik birliği dışında doğmuş olması durumunda ise kanun koyucu, TMK m. 292 uyarınca anne ile babanın evlenmesi durumunda çocuğun evlilik birlikteliği içerisinde doğan çocuk bakımından uygulanacak olan hükümlere tabi olduğunu belirtmektedir. Baba ile çocuk arasındaki soybağı anne ile evlenmek sureti ile kurulabileceği gibi babanın çocuğu tanıması yolu ile de kurulabilecektir. TMK m. 295 uyarınca babanın çocuğu tanıması üç şekilde gerçekleşebilecektir. Bu durum babanın gerçekleştireceği tek taraflı bir irade beyanı ile oluşacaktır8. Babanın tanıma beyanı, kurucu yenilik doğuran hak niteliğindedir9. Baba, nüfus memurluğu ya da mahkemeye yazılı başvuru yaparak veya resmi bir senet düzenleyerek ya da vasiyetname yoluyla bulunacağı beyanla birlikte çocuğu tanıyabilecektir. Ancak tanıma işleminin gerçekleştirilebilmesi için çocuğun başka bir erkekle soybağının bulunmaması gereklidir. Baba ile çocuk arasında soybağının kurulmasının üçüncü yolu ise babanın, babalık davası açması yöntemidir. TMK m. 301 vd. uyarınca anne veya çocuk, çocuğun doğumundan önce ya da doğum sonrasında babanın çocuk ile soybağının kurulması amacı ile babalık davası açabilecektir. Babanın ölmüş olması durumunda bu dava mirasçılara karşı da açılabilir. Bununla birlikte TMK m. 303 uyarınca anne de doğumdan itibaren 1 yıllık süre içerisinde babalık davası açma hakkına sahip olacaktır. Ancak doğumla birlikte çocuk ve başka bir erkek arasında babalık bağı kuruldu ise böyle bir durumda 1 yıllık süre diğer erkek ile çocuğun soybağının ortadan kalkmasından itibaren başlayacaktır. Davanın çocuk tarafından açılmış olması halinde ise kanun koyucu herhangi bir hak düşürücü ya da zamanaşımı süresi tayin etmemektedir. 7 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 268; AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 329; USTA, s. 178; KILIÇOĞLU, s. 414. 8 KILIÇOĞLU, s. 432; AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 346. 9 AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 346. 7 1.3. Evlat Edinme Evlat edinme kurumu TMK m. 305-320 arasında düzenlenmiş bulunmaktadır10. Bir kişinin çocuk sahibi olması ve buna bağlı olarak ebeveyn sıfatını kazanması sadece doğum ya da babalık yollarına bağlı değildir. Hayatın olağan akışı içerisinde de sıklıkla karşılaşmış olduğumuz ve TMK m. 309 ve devamı hükümlerinde düzenleme alanı bulmuş olan evlat edinme kurumu da anne veya baba ile çocuk arasında soybağı kurulmasını ve bunun doğal sonucu olarak annenin ya da babanın ebeveyn sıfatını kazanmasını sağlayan durumlardandır11. Evlat edinme süreci bakımından ilgili işlemlerin tamamlanması yani mahkeme tarafından verilmiş olan evlat edinme kararının kesinleşmesiyle birlikte evlat edinen kişi velayet hakkına da sahip olacaktır12. Çalışmamızın konusu olan ebeveynin kısmi süreli çalışma hakkı bakımından ise evlat edinme kurumu oldukça önemli bir yer tutmaktadır. Zira kanun koyucu, ebeveynler tarafından kullanılabilecek olan bu hakkın salt anne ve/veya baba ile doğal soybağı olan çocuklar bakımından değil; belirli şartlar altında evlat edinilen çocuklar bakımından da kullanılabileceğini kural altına almış bulunmaktadır. Bu sebeplerle de evlat edinme kurumu çalışmamız bakımından önemli bir yer tutmaktadır. Evlat edinme kurumu hukukumuzda küçüklerin evlat edinilmesi ve ergin ya da kısıtlıların evlat edinilmesi olmak üzere iki başlık altında incelenebilecektir. 1.3.1. Küçüklerin Evlat Edinilmesi Küçüklerin evlat edinilmesi bakımından genel düzenleme TMK m. 305’te yer almaktadır. Kanun hükmü uyarınca küçüklerin evlat edinilmesi için aranan genel şartlar şu şekilde sıralanabilir; “(1) Bir küçüğün evlât edinilmesi, evlât edinen tarafından bir yıl süreyle bakılmış ve eğitilmiş olması koşuluna bağlıdır. (2) Evlât edinmenin herhâlde küçüğün yararına bulunması ve evlât edinenin diğer çocuklarının yararlarının hakkaniyete aykırı bir biçimde zedelenmemesi de gerekir.”. 10 Evlat edinme kurumuna ilişkin olarak Bakanlar Kurulu tarafından 25.02.2009 tarihli ve 2009/14729 numaralı “Küçüklerin Evlat Edinilmesine Aracılık Faaliyetlerinin Yürütülmesine İlişkin Tüzük” çıkarılmış bulunmaktadır. 11 KILIÇOĞLU, s. 447-448. 12 ÇALIŞKAN, s. 17. 8 TMK m. 305 hükmünde belirtilen küçük ibaresi 18 yaşını doldurmamış kişileri ifade etmektedir fakat 18 yaşını doldurmamasına rağmen bir yargı kararı ya da evlenme ile ergin olan kişiler artık küçük olarak nitelendirilemeyecek ve TMK m. 313 hükmü doğrultusunda evlat edinme işlemleri gerçekleştirilebilecektir. Bununla birlikte bir kişinin 18 yaşını doldurup doldurmaması bakımından evlat edinmeye ilişkin başvuru tarihi esas alınacaktır13. TMK m. 306 ve devamı hükümlerinde ise evlat edinme işlemlerinin kimler tarafından ve ne şekilde yapılabileceği kural altına alınmış bulunmaktadır. TMK m. 306 uyarınca eşler birlikte evlat edinebileceklerdir. Bununla birlikte evli olmayan kişilerin ise birlikte evlat edinmeleri kanunen mümkün değildir. Birlikte evlat edinmek isteyen eşlerin ise en az beş yıldır evli olmaları ve otuz yaşını doldurmuş olmaları kanunda aranan diğer şartlardır. Ancak kanun koyucu bir eşin, diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi hususunda istisnai bir hüküm düzenlemiş ve bu kapsamda en az iki yıldır evli olan veya otuz yaşını doldurmuş olan eşlerden birinin diğerinin çocuğunu evlat edinebileceğini hüküm altına almıştır. Kanun koyucu, eşlerin birlikte evlat edinmesi hususunda mevcut olan kuralları hüküm altına aldıktan sonra TMK m. 307 hükmü ile birlikte bir kişinin tek başına evlat edinmesi durumunu düzenlemiştir. Bir kişinin, tek başına evlat edinme işlemi tesis edebilmesi için öncelikli olarak otuz yaşını doldurmuş olması şart olarak aranmış bulunmaktadır. Evli olan kişiler bakımından ana kural birlikte evlat edinme olsa da TMK m. 307/2 uyarınca eşlerden birinin ayırt etme gücünü sürekli olarak yitirmiş olması ya da eşin iki yılı aşkın bir süredir nerede olduğunun bilinmemesi veya mahkeme kararıyla iki yılı aşkın süreden beri eşinden ayrı yaşamakta olması yüzünden birlikte evlât edinmesinin mümkün olmadığını ispat etmesi hâlinde tek başına evlat edinme mümkün olacaktır. Tek başına evlat edinme hususunda belirtilmiş olan eşin iki yılı aşkın bir süredir nerede olduğunun bilinmemesi hususu gaiplik kararını (TMK m. 32 vd.) şart koşmamaktadır14. İki yılı aşkın bir süredir ayrı yaşama durumu ise mahkeme tarafından verilmiş olan bir ayrılık kararının mevcut olması anlamına gelmektedir15. 13 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 318. 14 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 322. 15 KILIÇOĞLU, s. 459; DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 322. 9 Kanun koyucu, evlat edinme kurumu bakımından sadece evlat edinecek olan kişiler bakımından değil evlat edinilecek olan çocuk bakımından da birtakım şartlar aramaktadır. Nitekim TMK m. 308 uyarınca evlat edinecek olan kişi ile evlat edinilecek olan çocuk arasında en az on sekiz yaş fark olması gerekmektedir. Bununla birlikte ayırt etme gücü olan çocuk bakımından çocuğun evlat edinme hususundaki rızası şart olarak aranır iken vesayet altındaki çocuğun evlat edinilmesi için ise vesayet dairelerinin izni aranmaktadır. TMK m. 309 uyarınca ana ve babası hayatta olan çocuğun evlat edinilebilmesi için ana ve babanın, oturdukları yer mahkemesinde çocuklarının evlat edinilmesi hususunda rızalarını beyan etmeleri şart olarak aranmış bulunmaktadır. Ana ve babanın evlat edinme hususundaki rızalarını beyan etmeleri için evlat edinme işlemini gerçekleştirecek olan kişilerin belirlenmiş olmasına dahi gerek bulunmamaktadır. Ana ve baba vermiş olduğu rızayı tutanak tarihinden itibaren altı hafta içerisinde geri alabilme hak ve yetkisini haizdir (m. 310/2). Ancak geri almadan sonra tekrar rıza verilmesi halinde bu sefer rıza kesin olacaktır (m. 310/3). TMK. m. 311 ana ve babanın birisinin rızasının aranmayacağı halleri belirtmiş bulunmaktadır; “l. Kim olduğu veya uzun süreden beri nerede oturduğu bilinmiyorsa veya ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun bulunuyorsa, 2. Küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmiyorsa.”. Evlat edinilme amacı ile kuruma yerleştirilmiş olan çocuklar bakımından ise TMK m. 312 şu şekilde kural tesis etmiş bulunmaktadır; “Küçük, gelecekte evlât edinilmek amacıyla bir kuruma yerleştirilir ve ana ve babadan birinin rızası eksik olursa, evlât edinenin veya evlât edinmede aracılık yapan kurumun istemi üzerine ve kural olarak küçüğün yerleştirilmesinden önce, onun oturduğu yer mahkemesi bu rızanın aranıp aranmamasına karar verir.”. 1.3.2. Ergin ve Kısıtlıların Evlat Edinilmesi Ergin ve kısıtlı olan kişilerin evlat edinilmesi bakımından TMK m. 313 hükmü genel şartları kural altına almış bulunmaktadır. İlgili kanun hükmü uyarınca ergin ve kısıtlı bir bireyin evlat edinilmesi için aranacak şartlar şu şekilde sıralanabilecektir; - Evlat edinenin alt soyunun açık muvafakati, - Bedensel veya zihinsel engelli bir kişinin bakılıp gözetilmiş olması, - Bakım ve gözetmenin en az beş yıldan beri devam ediyor olması, 10 - Evlat edinilen kişinin, en az beş yıldan beri evlat edinen ile aile halinde birlikte yaşamakta olması, - Evlat edinilecek kişi evli ise eşinin rızasının olması. Küçüklerin evlat edinilmesine dair hükümler ergin ve kısıtlı kişilerin evlat edinilmesi bakımında da kıyasen uygulanacaktır (m. 313)16. 2. Velayet Hakkı Soybağı ve dolayısıyla ebeveynlik kavramına bağlı olan haklardan birisi de velayet adı verilen haktır. Velayet kelimesi sözlükte velilik, otorite, yetke olarak tanımlanmış bulunmaktadır17. Velayet hakkı, anne ve babanın küçük üzerindeki hak, yükümlülük ve görevlerinin tamamını kapsamaktadır18. Velayet hükümleri TMK m. 335 ve devamında düzenlenmektedir. Kanun koyucu, velayet hakkına ilişkin hükümlere mevzuatta yer vermiş olsa da velayet terimini tanımlamış değildir. Bu sebeple de öğretide yazarlarca farklı velayet tanımları yapılmıştır. Ergün’e göre velayet; “ana baba ile çocuk arasında soybağı ilişkisinin doğal bir sonucu olup, çocuğun doğum anından ergin olana kadarki dönem içerisinde onların beslenip, barındırılması, eğitimi, sağlık sorunları, sosyal ve etik bakımdan topluma hazır hale getirilmesi, çocuğun mesleki olgunluğa erişmesi, çocuğun mallarının ve şahsının idare ve temsil edilmesi velayet hakkının sonucudur.”19. Serozan ise velayeti şu şekilde tanımlamıştır; “ana veya babanın korunmayı gereksinen küçük ya da kısıtlı, evlilik içinde ya da evlilik dışında doğmuş çocuklarının bakımına, gereksinimlerinin karşılanmasına, çıkarlarının korunmasına, onların mallarının yönetilip kullanılmasına, değerlendirilmesine ve çocukların temsiline ilişkin hakların ve yükümlerin toplamıdır.”20. 16 Evlat edinme hususunda detaylı bilgi için bkz. KILIÇOĞLU, s. 447 vd.; AKINTÜRK/ATEŞ KARAMAN, s. 369 vd.; DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 315 vd.; HATEMİ, s. 178 vd. 17 http:/www.tdk.gov.tr (ET. 30.03.2024) 18 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 359; TEKİNAY, Selahattin Sulhi, Türk Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, 7. Bası, İstanbul, 1990, s. 483. 19 ERGÜN, Zafer, Boşanma Davaları, Nişanlanma, Evlenme, Butlan, Velayet, Kişisel İlişki, Nafaka, Maddi ve Manevi Tazminat, Adil Yayınevi, Ankara, 2004, s. 592. 20 SEROZAN, Rona, Çocuk Hukuku, Genişletilmiş 2. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2005, s. 250. 11 TMK m. 335 uyarınca ergin olmayan her çocuk anne ve babasının velayeti altında bulunmaktadır. Bununla birlikte ergin olmakla birlikte kısıtlanan çocuklar da yine anne ve babanın velayeti altında kalmaya devam edecektir. Anne ve babanın ortak velayetinin değiştirilmesini gerektiren durum ise TMK m. 336 hükmünde düzenlenmiştir. Kanuna göre anne ve babanın ortak hayatlarına son vermesi, kısaca boşanma kararı almış olmaları ve bu kararın kesinleşmesi halinde; hâkim, velayeti eşlerden birisine verecektir. Velayet hakkı bakımından güncel tartışmalardan birisini de ortak velayet hususu oluşturmaktadır. Türk Medeni Kanunu kural olarak velayetin ana ve baba tarafından birlikte kullanıldığını, eşlerin boşanması halinde ise velayet hakkının mahkeme tarafından takdir edilecek bir eş tarafından kullanılacağını hüküm altına almış bulunmaktadır. Ancak evlilik birlikteliğine sona veren eşler bakımından ortak velayet hususunda kanuni bir düzenleme söz konusu olmadığı gibi bu durumu yasaklayan bir kanun hükmü de mevcut değildir21. Türk hukukunda yakın zamana kadar ortak velayet hususu pek gündeme gelmiş olmasa da son zamanlarda evlilik birlikteliği söz konusu olmayan ya da boşanan kişilerin çocukları bakımından velayet hakkının ortak velayet şeklinde tesis edilip edilmeyeceği tartışılmaktadır. Yargıtay, 2004 yılında vermiş olduğu karar ile birlikte ortak velayet durumunu kamu düzenine aykırı bulmuş ve önüne gelen uyuşmazlıkta yurt dışında verilmiş olan ortak velayet kararının tanıma ve tenfizi isteminin reddine karar vermiştir22. Yüksek mahkeme, sonraki dönemlerde ise öncelikli olarak ortak velayet hususunda tanıma ve tenfiz talebi ile karşısına gelen olaylarda bu görüşünü değiştirmiş23 son olarak ise Türk 21 GENÇCAN, Ömer Uğur, "Ortak Velayet", İzmir Barosu Dergisi, 8 Mart 2017 Özel Sayısı, s. 26. 22 Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 27.12.2004 T., 2004/13947 E., 20014/15854 K. sayılı kararı: “Boşanma veya ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermesi gerekmektedir. (MK. md. 336) Velayet düzenlemesi kamu düzeni ile ilgilidir. Yabancı mahkemenin müşterek çocukların velayetini anne ve babaya bırakması Türk Medeni Kanunu’na aykırıdır. (MÖHUK. md. 38/c)” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) (ET. 06.04.2024). 23 Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 04.12.2017 T., 2016/18674 E., 2017/13800 K. sayılı kararı: “İç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde "ortak velayet" düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine "açıkça" aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir. O halde yabancı mahkeme ilamının tanınmasına ilişkin diğer koşulların da (5718 s. MÖHUK m.58) oluştuğu ve tarafların ortak velayet konusunda çekişmelerinin bulunmadığı anlaşılmakla, mahkemece yabancı mahkeme kararının velayete 12 vatandaşları bakımından meydana gelen talepler bakımından da ortak velayet kararı verilebileceği yönünde görüş tesis etmiştir24. Velayet hakkı ve bu hakkın kullanılması durumları çalışmamızın konusunu oluşturan ebeveynin kısmi süreli çalışma hakkı bakımından oldukça önemli kavramlardır. Zira ebeveynlerin hiç evlenmemiş olması ya da evlilik birlikteliklerini sona erdirmiş olması hallerinde kanun koyucu, kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkı kapsamında özel kurallar tesis etmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte ebeveynin kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkı kapsamında özellikle boşanmış eşler bakımından velayet önemli bir yer tutmakta ve hakkın kullanılması hususunda karşımıza çıkmaktadır. B. Analık Kavramı Analık kavramı mevzuatta açık ve net bir şekilde tanımlanmış değildir. Ancak mevzuatta analık kavramına bağlanan sonuçlardan yola çıkmak sureti ile analık kavramının üç dönemi kapsayan nitelikte bir kavram olduğundan bahsetmek mümkündür25. Gebelik (doğum öncesi), doğum ve lohusalık (doğum sonrası) adı verilen dönemler ise kadın işçinin gerek fiziksel gerekse de psikolojik olarak birtakım etkilere maruz kaldığı bir dönem olarak kabul edilebilecektir. Bu kapsamda da gerek Türk Hukukunda gerekse de uluslararası hukuk alanında bu süreç içerisinde bulunan kadın işçiler bakımından özel düzenlemeler tesis edilmesi yoluna gidilmiştir26. ilişkin kısmının da tanınmasına karar verilecek yerde, isteğin Türk Kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) (ET. 06.04.2024). 24 Yargıtay 2. Hukuk Dairesi tesis etmiş olduğu 20.02.2017 Tarihli 2016-15771/1737 sayılı kararıyla birlikte çocuğun güvenlik ve üstün yararına aykırı olmamak ve bir tehlike oluşturmamak kaydı ile boşanma durumunda dahi velayetin anne ve babaya ortak olarak tesis edilebileceğini karara bağlamıştır. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) (ET. 06.04.2024). 25 Analık kavramı ve analık kavramının kapsadığı dönemler bakımından detaylı bilgi için bkz. ŞAHİN EMİR, Asiye, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Analık, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 30-31. 26 ÇELİK, Nuri/CANİKLİOĞLU, Nurşen/CANBOLAT, Talat/ÖZKARACA, Ercüment, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayınevi, Yenilenmiş 36. Baskı, İstanbul, 2024, s. 840; detaylı bilgi için bkz. TUNCAY, A. Can, “Çalışan Kadının Analık Durumunda İzin ve Ücret Güvencesi”, MESS Mercek Dergisi, S. 39, Temmuz 2005, s. 37. 13 İş Kanunu27 ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu28 bu doğrultuda düzenlenmeler ihtiva etmektedir. İşK. m. 74 hükmü ve SSGSSK m. 15 hükmü incelendiğinde kanun koyucunun da analık kavramını üç evrede ele aldığını ve analık sürecinin bu üç evreyi kapsadığı dikkat çekmektedir. Analık ve gebelik kavramları ve buna bağlı olarak uygulanacak kuralların tespiti ve icrası amacı ile kadın işçinin gebelik ve analık durumunu işverene bildirmesi yükümlülüğü de söz konusudur29. Zira bahsedilen durumlar, kadın işçinin herhangi bir kusuru olmaksızın iş görme edimini tamamen veya kısmen yerine getiremeyeceği hallerdir. Bu sebeple de hem kadın işçinin kanuni haklarından faydalanması hem de işverenin gerekli olan önlemleri alması için bu durumun işverene bildirilmesi gereklidir. Bildirim yükümlülüğü herhangi bir sağlık kuruluşundan rapor alıp bunu işverene teslim etmek sureti ile yerine getirilmelidir30. Bu durum Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Yurtlarına Dair Yönetmelik31 madde 4 hükmü ile de tanımlanmıştır. İlgili madde metninde gebe çalışan olmanın şartı olarak herhangi bir sağlık kuruluşundan rapor alma ve bu hususta işvereni bilgilendirme aranmıştır. Ancak bir kadın işçinin gebelik durumu hususunda işverenini bilgilendirmemiş olmasına karşın fiziksel görünüş itibari ile gebe olduğunun anlaşılıyor olması ve işverenin de durumun bilincinde olarak iş organizasyonunun devam ettirilmesi halinde ayrıca bir bildirim yapılmasına gerek olmadığı görüşündeyiz. Son olarak belirtmek gerekecektir ki bir işçinin analık izinlerinden yararlanabilmesi bakımından önemli olan doğum olayının gerçekleşmesi durumudur. Bu kapsamda doğum türünün veya doğum neticesinde bebeğin sağ ya da ölü olmasının bir önemi bulunmamaktadır32. 27 RG. 8.12.2001, 4857 Sayılı Kanun. 28 RG. 16.6.2006, 5510 Sayılı Kanun. 29 EKONOMİ, Münir, “Kadın İşçilerin Gebelik ve Doğum Halinde Feshe Karşı Korunması”, Çalışma ve Toplum Dergisi, C. 3, S. 22, 2009, s. 20; TUNCAY, s. 38; SÖZER, Ali Nazım, Hamilelik ve İş Hukukundaki Sonuçları, Adalet Dergisi, S. 6, Kasım-Aralık 1982, s. 1050; ŞAHİN EMİR, s. 50-51 30 TUNCAY, s. 38. 31 RG. 16.8.2013, S. 28737. 32 ÇALIŞKAN, s. 20; SÖZER, s. 1049. 14 II. TÜRK İŞ HUKUKUNDA ANALIK VE EBEVEYN İZİNLERİ Analık ve ebeveyn izinlerine ilişkin genel esaslar İşK m. 74 ile İşK m. 13 hükümlerinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Çalışmamız kapsamında da bahsedilen maddeler gereğince uygulama alanı bulan ebeveynlerin sahip olduğu izin hakları incelenecektir. A. Anayasal Düzenlemeler Çalışan ebeveynlerin hakları ile çocuğun ve ailenin üstün menfaati ile çalışma hayatı arasında kurulacak denge dünya genelinde uzun zamandır tartışma konusu olan meselelerdir. Bu sebeple de gerek ulusal gerekse de uluslararası düzenlemelerde ebeveyn ve aile kavramları irdelenmiş ve çeşitli yasal düzenlemeler meydana getirilmiştir. Kanun koyucu bazen bir kişinin sırf kadın olmasından dolayı hakkında yasal düzenlemeler tesis etme yoluna gitmiş; bazen ise çalışmamızın da konuları içerisinde yer alan analık ve ebeveynlik kavramları kapsamında birtakım düzenlemeler tesis etmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası33 da yukarıda bahsetmiş olduğumuz paralelde kurallar tesis etme eğilimindedir. Kadın işçinin durumu ve analık durumuna ilişkin düzenlemeler Anayasa madde 10, 41, 48, 49 ve 50. maddelerinde yer almaktadır. Anayasa madde 10’da yer alan kanun önünde eşitlik ilkesi uyarınca kimse cinsiyetine tabi olarak herhangi bir ayrıma tabi tutulamayacaktır. Anayasa, 48. ve 49. maddeleriyle birlikte çalışma hakkı, bu hakkın kullanılması çalışma hayatında eşitliğin sağlanması hususunda devlete pozitif bir edim yüklemiştir. Bu paralelde kural tesis eden Anayasa madde 50 hükmü ise devletin kadın, küçük, bedeni ve ruhi yetersizliği olanların çalışma şartları bakımından özel olarak korunacağından bahsetmiştir. Anayasal hükümleri kümülatif olarak yorumlandığımızda devletin öncelikli olarak herkesi kanun önünde eşit olarak kabul ettiği, çalışma hakkı ve bu hakkın kullanılması kapsamında pozitif bir edim yüklendiği, yüklenilmiş olan pozitif edim kapsamında ise bazı gruplar bakımından pozitif ayrımcılık adı altında özel kurallar tahsis edebileceği sonucu çıkarılabilecektir. Normlar hiyerarşisi kapsamında Anayasa’nın altında bulunan kanun, yönetmelik ve diğer mevzuat ise bu doğrultuda oluşturulmuş ve uygulama alanı bulmuştur. 33 RG. 9.11.1982, 2709 Sayılı Kanun. 15 B. 4857 Sayılı İş Kanunu Hükümleri Kadınlar ile ebeveynlere tanınan ve yukarıda anılan Anayasa hükmü paralelinde yürürlükte bulunan pozitif hukuk kurallarını İş Kanunu kapsamında incelemeye başlamak kanaatimizce isabetli olacaktır. 1. Analık İzni Türleri Hukukumuzda analık izinleri “Analık Halinde Çalışma ve Süt İzni” başlığı taşıyan İşK m. 74 hükmü ile uygulama alanı bulmuştur. İşK m. 74 ile birlikte kadına ve gebelik durumuna yönelik özel bir düzenleme yapma yolu tercih edilmiş ve gebe olan kadına gerek gebelik gerekse de gebelik sonrası dönemde birtakım izin hakları tanımaktadır. Kanunun eski halinde bahsedilen izinlerden sadece doğum yapan kadın işçiler yararlanmakta iken 6663 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Daire Kanun34’un 22. maddesi ile İşK m. 74’e eklenen hüküm neticesinde annenin ölümü halinde babanın da bu izinlerin bazılarından yararlanması sağlanmıştır. Bununla birlikte evlat edinen kişilerin de bu izinlerden faydalanması sağlanmıştır. İlgili kanun ile birlikte getirilen yenilik ve düzenlemeler her ne kadar ebeveynlerin iş hayatı açısından önemli gelişmeler sağlamış olsa da kanaatimizce kanun yapma sistematiğine aykırı bir düzenleme söz konusudur. Kanun yapma sistematiği bakımından olması gereken torba yasalar ile birçok alanda değişiklik yapmaktan ziyade bizzat değişiklik yapılan kanunlar bakımından işlem tesis edilmesidir. 1.1. Muayene İzni Kadın işçinin hamileliğinin devamı süresince gerek kendi sağlığı gerekse de çocuğun sağlığı bakımından periyodik olarak doktor muayenesine gitmesi ve bu kapsamda çeşitli tetkikler yaptırması ve kontrollerden geçmesi gerekebilmektedir. Kanun koyucu da hamile işçinin gereksinimlerini sağlamak amacı ile hamilelik süresince işveren tarafından işçiye bir ücretli izin türü olan muayene izni hakkı tanımış bulunmaktadır. İşK m. 74/4 uyarınca işveren gebe olan işçisi bakımından muayene izni tanıma yükümlülüğüne tabi tutulmuştur. İlgili madde metni şu şekilde kural tesis etmektedir; 34 RG. 12.02.2016, 6663 Sayılı Kanun. 16 “Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.”. Muayene izni, Gebe ve Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik35 madde 11 hükmü ile de kural altına alınmıştır. Muayene iznine ilişkin mevzuat hükümleri emredici niteliktedir. Taraflar anlaşarak ya da toplu iş sözleşmesi vasıtası ile ilgili iznin niteliği ve hükümlerinde herhangi bir değişiklik meydana getiremeyecektir36. İlgili madde kapsamında gerçekleştirilecek olan muayene ve tetkiklerin sıklığı ise hamile işçinin doktoru tarafından belirlenmesi gereken bir durumdur. Kadın işçi, muayene izni periyotlarını belirleme hakkına sahip değildir37. Muayene izni, kadının hamileliğinin başlangıcı ile doğum arasında olan süreyi kapsar nitelikte bir izindir. Kadının doğum yaptıktan sonra işvereninden talep edeceği izin veya izinler bu kapsamda değerlendirilemeyecektir38. Kanun koyucu tarafından kabul edilmiş olan muayene izni bir ücretli izin türüdür. Bu kapsamda muayene izni kullanan kadın işçi bakımından özlük haklarında herhangi bir kesinti durumu söz konusu olmayacaktır. Nitekim bu durum gerek kanun gerekse de yönetmelik hükümleri ile açık bir şekilde belirtilmiştir. Kanun koyucu İşK m. 10439 hükmü ile birlikte hamile olan veya doğum yapan kadın işçinin hakkı olan analık iznini kullandırmayan ve çalıştırma yasağına aykırı davranan işveren bakımından idari para cezası yaptırımını kural altına almış bulunmaktadır. İdari para cezası yaptırımının muayene izni bakımından uygulama alanı bulup bulmayacağı da zaman zaman tartışmalara konu olmuş bulunmaktadır. İdari para cezası yaptırımı kapsamında muayene izni açık bir şekilde kaleme alınmadığından bu 35 RG. 16.08.2013, S. 28737. 36 AKYİĞİT, Ercan, İçtihatlı ve Açıklamalı İş Kanunu Şerhi, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2008, s. 2051. 37 ŞAHİN EMİR, s. 67. 38 ÇALIŞKAN, s. 51. 39 “… 74 üncü maddesindeki hükme aykırı olarak doğumdan önceki ve sonraki sürelerde gebe veya doğum yapmış kadınları çalıştıran veya ücretsiz izin vermeyen, … işveren veya işveren vekiline binikiyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. “ 17 hüküm bakımından idari para cezası yaptırımının uygulama alanı bulmayacağı görüşüne katılmaktayız40. Son olarak değinmek gerekecektir ki doğumdan önce kullanılması gereken bir izin niteliğinde olan muayene izni sadece kadın işçi bakımından tanınmış bir hak niteliğindedir. Kanun koyucu erkek işçiler bakımından bu gibi bir izin hakkı tanımış değildir. Ancak kanaatimizce erkek işçinin eşini muayenelere götürmek, aile birlikteliği kapsamında mevcut olan sadakat yükümlülüğü ile paralel şekilde eşine destek olmak, doğacak olan çocuğunun sağlığı için çaba sarf etmek gibi saikler ile bu nev’iden bir hakka sahip olması daha isabetli olacaktır. 1.2. Analık İzni Kanun koyucu, anne ve çocuk sağlığının korunması ve sağlıklı bir doğum süreci gerçekleştirilebilmesi amacı ile kadın işçi bakımından analık izni tanımış, diğer bir ifade ile hamile olan kadın işçinin belirli bir süre çalıştırılmasını yasaklamış bulunmaktadır41. Bu kapsamda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılmış olan Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik42 m. 4/1-a uyarınca analık izni, “Kadın işçinin doğum nedeniyle çalıştırılmadığı süre için verilen izni” olarak tanımlanmış bulunmaktadır. Özetle analık izni hem bir hak hem de bir mutlak çalıştırma yasağı olarak karşımıza çıkmaktadır; bununla birlikte işçinin analık izninden yararlandığı süre boyunca iş sözleşmesi askıda kalacaktır43. 40 ŞAHİN EMİR, s. 68. 41 Analık izninin uluslararası hukuk bakımından uygulanması hususunda detaylı bilgi için bkz. ŞAHİN EMİR, s. 70 vd.; TAŞDEMİR, Yasemin, Ebeveyn İzni ve Yarım Çalışma Ödeneği, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2019, s. 83 vd.; AYDIN, Ufuk, Aile Dostu İş Hukuku, Karşılaştırmalı Bir İnceleme, Prof. Dr. Sarper SÜZEK’e Armağan, C. I, İstanbul, 2011, s. 373 vd. 42 RG. 08.10.2016, S. 29882; İşbu yönetmelik çalışmamızın devamın kısaca “Kısmi Süreli Çalışma Yönetmeliği” olarak adlandırılacaktır. 43 ÇALIŞKAN, s. 51; SUR, Melda, “Çalışma Hayatında Kadının Hukuki Durumu”, Farklı Cinslerin Eşitliği Sempozyumu, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İzmir, 1998, s. 171; KAR, Bektaş/GÖKTAŞ, Seracettin, Türk İş Hukukunda İşçinin Yasadan Kaynaklanan Mazeret İzinleri, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 6, Haziran 2007, s. 29. 18 Analık izninin kapsamında mevcut olan çalıştırma yasağı sadece işveren bakımından geçerli değildir; işçinin de iş sözleşmesinin askıda olduğu dönemde başkaca bir işveren yanında çalışması mutlak surette yasaktır. Aksi halde işçinin iş sözleşmesi haklı sebeple feshedilebilecektir44. İşK m. 74/1 gereğince gebelik durumu söz konusu olan kadın işçinin doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplamda on altı hafta çalıştırılmaması esastır. Çoğul gebelik durumunda ise doğum sonrası izne iki hafta daha eklenecektir. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu45 döneminde ise gebe olan kadın işçilere, doğumdan önce ve sonra altışar haftalık bir analık izin hakkı tanınmış bulunmaktaydı. Kural doğum yapan kadın işçiye doğumdan önce ve sonra sekizer hafta analık izni tanınması olsa da bu süreler doktor raporu ile artırılabilir niteliktedir46. Bu durumda işveren, doktor raporuna uygun hareket etmek ve kadın işçiye ek bir izin süresi tanımakla yükümlüdür. Analık izni süresinin uzatılması hususunda amaç çocuktan ziyade kadın işçinin sağlığının korunması olduğu için evlat edinme halinde kullanılacak olan analık izninde süre uzatımı söz konusu olmayacaktır47. Kanun metninde sadece çoğul gebelik kavramı ele alınmış bununla birlikte ikiz, üçüz, dördüz ve sair ayrımlar yoluna gidilmemiştir. Bu sebeple de çoğul gebelik halleri arasında herhangi bir ayrım yapılmayacaktır48. Kadın işçi, sağlık durumunun elvermesi durumunda doğumdan önceki üç haftaya kadar çalışma gerçekleştirebilecek, bu kapsamda doğum öncesi bakımında sahip olduğu ve kullanmadığı hakkını doğum sonrası sürelerine ekleyebilecektir. Kadın işçinin erken doğum yapması ihtimalinde de doğum öncesine ait kullanılmayan süreler doğum sonrası izin sürelerine eklenecektir. Kanun koyucu erken doğum bakımından düzenleme tesis etmiş bulunsa da geç doğum hususunda herhangi bir kural getirmemiştir. Kadın işçinin geç doğum yapması 44 ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT/ÖZKARACA, s. 844; NARMANLIOĞLU, Ünal, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, Beta Yayınevi, 5. Baskı, İstanbul, 2014, s. 447. 45 RG. 1.9.1971, 1475 Sayılı Kanun. (Çalışmamızın devamında Eski İşK olarak bahsedilecektir.) 46 SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 22. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2022 s. 888. 47 SÖZER, s. 1057; AKYİĞİT, s. 2062; KÖSEOĞLU, Ali Cengiz, “Türk İş Hukukunda Analık”, İş ve Hayat Ekonomi Hukuk ve Sosyal Politika Dergisi, Y.2, S.4, 2016, s. 104. 48 ŞAHİN EMİR, s. 84; EKMEKÇİ, Ömer/YİĞİT, Esra, Bireysel İş Hukuku, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ders Kitapları Dizisi, Güncellenmiş 5. Baskı, İstanbul, 2023, s. 572. 19 ve doğumdan önce kanunda yer alan sürelerden fazla bir izin kullanmış olması ihtimalinde doğum sonrası olan izin hakkı bakımından kısıtlamaya gidilmemesi daha isabetli bir çözüm olacaktır49,50. Kanun koyucunun düzenleme tesis etmediği diğer ihtimaller ise kadın işçinin gebelik esnasında herhangi bir sebeple çocuğunu kaybetmesi (düşük yapması), ölü doğum yapması veya doğumdan kısa bir süre çocuğunu kaybetmiş olması halleridir. Düşük yapan kadın işçinin doğum öncesi izin hakları son bulacak olup doğum hadisesi de gerçekleşmediği için doğum sonrası izin haklarına da sahip olamayacaktır51. Kadın işçinin ölü doğum yapması ya da doğumdan kısa bir süre sonra çocuğunu kaybetmesi halinde ise doğum sonrası analık iznini kaybetmemesi gerektiği düşüncesindeyiz. Zira kanun koyucunun kadın işçi bakımından hem doğum öncesi hem de doğum sonrası analık izni tanınmasının sebebi sadece çocuğun sağlığı değil aynı zamanda ananın da sağlık durumudur52. Aksi görüşte dahi kadın işçinin, kesin çalışma yasağının başlayacağı doğumdan önceki son üç haftalık süreye kadar çalışmış ve sonrasında ölü doğum yapması halinde en azından doğum öncesinde hak sahibi olduğu ve doğum sonrası kullanması gereken beş haftalık izninin kullandırılmasının isabetli olacağı kanaatindeyiz. İşK m. 74/1’te 6663 sayılı Kanun’la birlikte yapılan değişiklikle birlikte annenin ölümü halinde babanın bu izinden faydalanması imkânı tanınmış bulunmaktadır53. Babanın bu hakkını kullanabilmesi için anne, doğum sırasında ya da doğumdan sonra vefat etmeli ve bu aşamada doğum izni bitmemiş olmalıdır54. Kanun koyucu, annenin vefatı sonrasında babanın bu izinden faydalanması hususunda annenin doğum veya buna bağlı bir komplikasyon neticesinde ölmüş olmasını ise 49 Aynı yönde bkz. ÇALIŞKAN, s. 55; ŞAHİN EMİR, s. 89; EKMEKÇİ/YİĞİT, s. 572. 50 Geç ve ölü doğum durumu Kamu Personeli Genel Tebliği’nde (Seri No:6) öngörülmüş ve geç veya ölü doğumun, doğum sonrası izni kısaltmayacağını belirtmiştir. 51 ŞAHİN EMİR, s. 87; EKMEKÇİ/YİĞİT, s. 572-573. 52 EKMEKÇİ/YİĞİT, s. 572-573. 53 “Doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü hâlinde, doğum sonrası kullanılamayan süreler babaya kullandırılır.”. 54 ÇALIŞKAN, s. 57. 20 aramamaktadır55. Bununla birlikte ilgili madde metni incelendiğinde “koca” değil “baba” ibaresine yer verildiği de göze çarpmaktadır. Bu doğrultuda annenin vefatı sonrası eşi olmayan babanın da bu haktan yararlanması gerekli olacaktır56. 6663 sayılı Kanun ile getirilmiş olan İşK m. 74/1 gereğince üç yaşını doldurmamış bir çocuğu evlat edinen eşlerden biri ya da evlat edinen kişiye, çocuğun fiili teslim tarihinden başlamak üzere sekiz haftalık analık izni kullandırılacaktır57. İlgili madde metninden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, çocuk ile ebeveynler arasında doğal soybağı kurulması halinde on altı haftalık bir izin hakkı tanır iken hukuki soybağı olan evlat edinme kurumu kapsamında ise sekiz haftalık bir izin süresi tanımakla yetinmiş bulunmaktadır. Kanun koyucu İşK m. 104 hükmü ile birlikte hamile olan veya doğum yapan kadın işçinin hakkı olan analık iznini kullandırmayan ve çalıştırma yasağına aykırı davranan işveren bakımından idari para cezası yaptırımını kural altına almış bulunmaktadır. Son olarak değinmek gerekecektir ki, “Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan Haller” başlığını taşıyan İşK m. 55 hükmü uyarınca doğum öncesi ve sonrası çalışma yasağı niteliğinde olan sekizer haftalık analık izinleri işçinin, yıllık izin ücretinin hesabı bakımından çalışılmış günler gibi kabul edilecektir58. 1.3. Altı Aya Kadar Ücretsiz İzin Hakkı Kanun koyucu kadın işçiye, on altı ya da on sekiz haftalık iznini kullanmasının akabinde altı aya kadar da ücretsiz izin hakkı tanımış bulunmaktadır. Nitekim ücretsiz izin hakkını tesis eden İşK m. 74/6 hükmü şu şekilde kaleme alınmıştır; “İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. (Ek cümle: 29/1/20166663/22 md.) Bu izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde 55 CENTEL, Tankut, “6663 Sayılı Yasa’yla İş Kanunu’na Getirilen Değişiklikler (Analık Halinin Yeniden Düzenlenmesi)”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S.2, Haziran 2006, s. 11; DEĞER ERMUMCU, Senem, “Doğum ve Evlat Edinme Sonrası Kısmi Çalışma ve Yarım Çalışma Hakkı-Ödeneği”, Prof. Dr. Şeref Ertaş’a Armağan, Cilt 1, DEÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 19, Özel Sayı, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir, 2017, s. 2003. 56 ÇALIŞKAN, s. 58; Aksi yönde görüş için bkz. CENTEL, Analık Hali, s. 11. 57 Bu hususta detaylı bilgi için bkz. ÇALIŞKAN, s. 59 vd. 58 Uluslararası hukukta analık izni hususunda detaylı bilgi için bkz. ŞAHİN EMİR, s. 70 vd. 21 eşlerden birine veya evlat edinene verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.”. Ücretsiz izin hakkı, aksi taraflarca kararlaştırılmadığı sürece on altı veya on sekiz haftalık analık izninin kullanılmasından sonra işçi tarafından talep edilebilecek bir hak durumundadır. İşçinin talep etmemesi halinde işveren tarafından kendiliğinden böyle bir izin verilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. İşçinin, ücretsiz izin talebi sonrasında ise işverenin herhangi bir takdir yetkisi söz konusu değildir. İşveren, işçinin talebini kabul etmekle yükümlüdür59. Nitekim Yargıtay da bu paralelde kararlar vermiştir60. Yargıtay’a göre altı aya kadar ücretsiz izin hakkı tek seferde kullanılmalıdır ve ilgili izin talebi analık hali izninin bitimini takip eder nitelikte olmalıdır. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi konu ile ilgili kararında şu ifadelere yer vermiştir; “… ücretli doğum izninin ardından, istekleri halinde kadın işçilere altı aya kadar ücretsiz doğum izni verileceği belirtilmiş ve kanun koyucu, yorum kurallarına başvurulmasına gerek kalmaksızın, bu hakkı işverenin takdirine bırakmayacak şekilde açık ve net olarak düzenlemiştir. Ancak bu izin birbirini takip eder nitelikte ve sebebi olduğu dönem dahilinde kullanılmalıdır.”61. Altı aya kadar ücretsiz izin hakkı 6663 sayılı Kanun ile eklenen son cümle ile birlikte üç yaşını doldurmamış bir çocuğu evlat edinen kişilere de tanınmış bulunmaktadır. İlgili cümle şu şekildedir; “Bu izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.”. İlgili maddenin son cümlesi lafzi olarak yorumlandığında evlat edinme durumunda altı aylık ücretsiz izin hakkının hem kadın hem de erkek işçiye tanınan bir hak niteliğini haiz olduğu kanaatindeyiz. Nitekim kanun koyucu anılan cümlede anne kelimesini kullanmamış ve eş kelimesini kullanarak durumu ifade etmiştir. Özetle kadın işçinin doğumu sonrası ebeveyn olan 59 Ücretsiz iznin işverenin takdirine bağlı olmadığı, aksi halde iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı sebeple feshedilebileceğine dair bkz. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 16.01.2017 T., 2015-14643/125; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 26.09.2008 T., 2007-27521/2515; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 16.04.2012T., 2010-5907/13018 sayılı kararları. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, ET. 30.03.2024) 60 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 13.07.2019 T., 2008/36349 E., 2008/2073. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, ET. 30.03.2024) 61 Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 10.11.2014 T., 28783/3084. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, ET. 05.04.2024) 22 işçiler bakımından sadece kadın işçi altı aylık ücretsiz izin hakkına sahip olur iken evlat edinme sureti ile ebeveyn olan işçiler bakımından ise hem kadın hem de erkek işçi altı aylık ücretsiz izin hakkına sahip olacaktır. Kısmi Süreli Çalışma Yönetmeliği m. 7 hükmü ile birlikte bu durum tekrarlanmış buna ek olarak altı aylık ücretsiz izin hakkının kullanılması durumunda bu iznin yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmayacağından bahsedilmiştir. 1.4. Yarım Çalışma İzni Yarım çalışma izni ve bununla birlikte yarım çalışma ödeneği62 hukukumuza 6663 sayılı Kanun ile birlikte girmiş bulunmaktadır. İlgili Kanun ile İşK m. 74’e eklenen 2. fıkra gereğince doğum sonrası analık hali izninin bitiminden itibaren kadın işçiye ve üç yaşını doldurmamış olan bir çocuğu evlat edinen kadın veya erkek işçiye belirli süre zarflarında haftalık çalışma süresinin yarısı kadar ücretsiz izin kullanma hakkı tanınmış bulunmaktadır. Bu hakkın tanınmasının amacı çocuğun bakım ve yetiştirilmesinin sağlanmasıdır ve ilgili hak ancak çocuğun hayatta olması şartı ile kullanılabilecektir63. Yukarıda sayılan şartları taşıyan işçi birinci doğumda altmış gün, ikinci doğumda yüz yirmi gün ve sonraki doğumlarda ise yüz seksen günlük süreyle bu haktan yararlanabilecektir. Çoğul doğum yapılması ihtimalinde bu sürelere otuzar gün ekleme yapılacaktır. İlgili maddede çocuğun engelli doğması durumu da dikkate alınmış ve engellilik durumunda üç yüz altmış günlük bir izin hakkı tanınmıştır. Benzer bir hak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu64 madde 104/F hükmü ile birlikte devlet memurları bakımından da tanınmış bulunmaktadır65. 62 6663 sayılı Kanun m. 19 ve m. 20 gereğince 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nda değişiklik yapılmış ve böylece yarım çalışma ödeneği hukuk sistemimizde uygulama alanı bulmuş; netice olarak 10 Şubat 2016’da yürürlüğe girmiştir. 63 Durumun ücretsiz izin olarak nitelendirilmesi hakkında eleştiriler için bkz. ÇALIŞKAN, s. 67; CENTEL, Analık Hali, s. 12. 64 RG. 23.7.1965, 657 Sayılı Kanun. 65 “Doğum sonrası analık izni süresi sonunda kadın memur, isteği hâlinde çocuğun hayatta olması kaydıyla analık izni bitiminde başlamak üzere ayrıca süt izni verilmeksizin birinci doğumda iki ay, ikinci doğumda dört ay, sonraki doğumlarda ise altı ay süreyle günlük çalışma süresinin yarısı kadar çalışabilir. Çoğul doğumlarda bu sürelere birer ay ilave edilir. Çocuğun engelli doğması veya 23 Yarım çalışma izninden faydalanan kadın işçi, süt izninden ise faydalanamayacaktır. Bu durum ilgili fıkranın son cümlesinde belirtilmiştir. İşçinin yarım çalışma iznini kullanması halinde iş sözleşmesinde herhangi bir tür değişikliği meydana gelmeyecek, iş sözleşmesi kısmi süreli sözleşmeye dönüşmeyecektir66. İzin hakkının kullanımı ile birlikte işçi sadece haftalık çalışma süresinin yarısı kadar olan sürede çalışma edimini yerine getirme borcundan kurtulacak ve ilgili şartları sağlıyorsa yarım çalışma ödeneği almaya hak kazanacaktır67. Bununla birlikte İşK m.13/2 hükmü gibi kısmi süreli iş sözleşmesi bakımından uygulanacak olan hükümler niteliği uygun olduğu sürece yarım çalışma izni kullanan işçiler bakımından uygulama alanı bulacaktır68. Yarım çalışma hakkından faydalanan işçinin, yarım çalışma ödeneğine hak kazanması durumu ise 4447 sayılı Kanun69 Ek madde 5/1, c.1 ile düzenlenmiş bulunmaktadır. İlgili kanun hükmü şu şekilde kural tesis etmektedir; “İşçiye, 4857 sayılı Kanunun 74’üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca haftalık çalışma süresinin yarısı kadar verilen ücretsiz izin süresince doğum ve evlat edinme sonrası yarım çalışma ödeneği ödenir.”. Yarım çalışma izni kullanmış olan işçinin yarım çalışma ödeneğine hak kazanma koşulları ise ek m. 5/1, c.5 ile birlikte düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu kapsamda yarım çalışma ödeneğine hak kazanma koşulları şu şekilde sayılabilecektir; a) Doğum ya da evlat edinme tarihinden önceki son üç yıl içerisinde işçi adına en az 600 gün işsizlik sigortası primi bildirilmesi, b) Haftalık çalışma süresinin yarısı kadar bir fiili çalışma olması, c) Analık hali izninin bitim tarihinden itibaren en geç 30 gün içerisinde Kurum’a başvuru yapılması. doğumdan sonraki on iki ay içinde çocuğun engellilik durumunun tespiti hâllerinde bu süreler on iki ay olarak uygulanır. Üç yaşını doldurmamış bir çocuğu eşiyle birlikte veya münferit olarak evlat edinen memurlar ile memur olmayan eşin münferit olarak evlat edinmesi hâlinde memur olan eşleri de, istekleri üzerine (A) fıkrası uyarınca verilen sekiz haftalık iznin bitiminden itibaren bu haktan aynı esaslar çerçevesinde yararlanır. Memurun çalışacağı süreler ilgili kurum tarafından belirlenir.” 66 EKONOMİ, İzin Hakları, s. 41; CENTEL, Analık Hali, s. 12; BASKAN, s. 105. 67 CENTEL, Analık Hali, s. 12. 68 ÇALIŞKAN, s. 67. 69 RG. 25.08.1999, 4447 sayılı Kanun. 24 İşçinin yarım çalışma ödeneğinden faydalanabilmesi için yukarıda belirtmiş olan şartların tamamının bir arada gerçeklemiş olması aranmaktadır70. Yukarıda aktarmış olduğumuz hususları özetleyecek olur isek yarım çalışma izninden yararlanabilecek olan kişi kural olarak doğum yapan kadın işçidir ancak evlat edinme durumu söz konusu ise erkek işçi de bu izin hakkından yararlanabilecektir. Bununla birlikte yarım çalışma izninin üç temel şartı olduğundan bahsedebiliriz. Bunlar; a) İşçinin tam süreli çalışıyor olması, b) Çocuğun hayatta olması ve c) Yarım çalışma izni talebinde bulunulmasıdır71. Yarım çalışma izni bakımından yukarıda aranan şartları barındıran işçi, yine kanuni şartları taşıması halinde yarım çalışma ödeneğine hak kazanacaktır. Kadın işçi yarım çalışma iznini kullanır iken doğum izni süresini tamamlamasının akabinde altı aylık ücretsiz izin hakkı ya da yarım çalışma izni haklarından birisini tercih etmekle yükümlüdür. İşçi iki hak arasında bir tercih yaptıktan sonra, tercihini değiştirmesi mümkün olmayacaktır72. 1.5. Süt İzni Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 183 sayılı Analığın Korunması Hakkındaki Sözleşmesi uyarınca kadın çalışanlar süt izni hakkına sahip olmalıdır. Süt izninin uygulanmasına dair esaslar ise ülkelerin ulusal hukuk normlarına göre belirlenmelidir. İşK m. 74/7’de bulunan “Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.” hükmü gereğince kadın işçinin çocuğunun emzirilmesi için izin hakkı tanınmış bulunmaktadır73. Mevzuatta süt izni bakımından belirtilmiş 70 CANİKLİOĞLU, Nurşen, “Kısmi Süreli Çalışmaya Geçiş ve Yarım Çalışma Ödeneği”, Emeğin Kurultayı 2, Ankara, 2016, s.146. 71 Yarım çalışma izni ve yarım çalışma ödeneği bakımından detaylı bilgi için bkz. ÇALIŞKAN, s. 68 vd.; EKONOMİ, İzin Hakları, s. 25 vd.; ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT/ÖZKARACA, s. 840 vd; ŞAHİN EMİR, s. 110 vd.; TAŞDEMİR, s. 251 vd. 72 EKMEKÇİ/YİĞİT, s. 575. 73 657 sayılı Kanun madde 104/D hükmü ile birlikte devlet memurlarına da süt izni hakkı tanınmış bulunmaktadır. İlgili hüküm şu şekilde kural tesis etmektedir; “Kadın memura, çocuğunu emzirmesi 25 olan bir buçuk saatlik süre, asgari süre niteliğindedir ve bu süreler bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilecektir74. Kadın işçinin süt izninden yararlanabilmesi için; a) Doğumun gerçekleşmesi ve çocuğun sağ olması, b) Kadın işçinin fiilen çalışıyor olması, c) İşverenden talepte bulunulması şartları aranacaktır75. Kanun ve yönetmelikte süt iznine ilişkin genel esaslardan ve bu hususta iznin kullanılacağı sürenin işçi tarafından belirleneceğinden bahsedilmiş ise de kullanım şekline ilişkin herhangi bir kural tesis edilmemiştir. Nitekim bu kapsamda işçi, gün içerisinde gidip gelme veya işe geç gelme ya da işten erken çıkma şeklinde süt izni kullanma hak ve yetkisine sahip olacaktır76. Süt iznini düzenleyen İşK m. 74/7 hükmünün lafzından da anlaşıldığı üzere süt izni işverenin takdirine bağlı olan bir hak değildir77. İşçinin talep etmesi halinde işveren, işçiye süt izni tanımakla yükümlüdür78. İşveren, işçinin talebini karşılamaması halinde işçi, iş sözleşmesini İşK m. 24 hükmü uyarınca haklı sebeple feshedebilecektir. İşçinin talebinin işveren tarafından reddedilmesi durumunda işçi, işverene bildirimde bulunmak sureti ile kendiliğinden süt iznine çıkmak hak ve yetkisini de haizdir79. Nitekim Yargıtay da bu durumu desteklemekte ve işçinin İşK m. 74’te belirtilen ücretsiz izin hakkı hususunda bildirimde bulunmak sureti ile kendiliğinden izne çıkması durumunda işe gelmediği zamanların devamsızlık olarak için doğum sonrası analık izni süresinin bitim tarihinden itibaren ilk altı ayda günde üç saat, ikinci altı ayda günde bir buçuk saat süt izni verilir. Süt izninin hangi saatler arasında ve günde kaç kez kullanılacağı hususunda, kadın memurun tercihi esastır.” 74 EKONOMİ, Münir, “Doğum Yapan Kadın İşçilere Verilmesi Gereken Süt İzninin Çalışma Süresinden Sayılma Özelliği ve Hukuki Sonuçları”, Legal İSGHD, S. 47, 2015, s. 39; AKYİĞİT, s. 2062. 75 ÇALIŞKAN, s. 95. 76 EKONOMİ, Süt İzni, s. 45; SÜZEK, s. 889. 77 EKONOMİ, Süt İzni, s. 44. 78 İşçi tarafından süt izni talep edilmese de bu iznin işveren tarafından kendiliğinden işçiye tanınması gerektiği yönündeki görüş için bkz. ŞAHLANAN, Fevzi, “İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri, İşin Düzenlenmesine İlişkin Genel Görüşme, Yargıtay’ın İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2014”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği, Ankara, 2016, s. 93; BAYCIK, Gaye, “İş İlişkisinin Kurulması Hükümleri ve Düzenlenmesi”, Yargıtay’ın İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2016, On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 351. 79 ŞAHİN EMİR, s. 150. 26 nitelendirilemeyeceği görüşündedir. İlgili kararın kıyasen süt izni bakımından da uygulanabileceği kanaatindeyiz80. Uygulamada ise süt izinlerinin birleştirilerek kullanılması yönünde durumlar da karşımıza çıkmaktadır. Ancak bizim de katıldığımız görüşe göre süt izni, çocuğun günlük anne sütüne ihtiyacı sebebi ile getirilmiş niteliği itibari ile günlük kullanılması gerekli olan bir izin türüdür. Bu sebeple de birleştirilerek kullanılması durumu hukuka uygun değildir81. Bununla birlikte kadın işçinin kullanacağı süt izni bir ücretli izin türü olduğundan günlük çalışma süresine dahil edilecektir82. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise süt izninin toplu kullandırılması hususunda şu şekilde karar vermiş bulunmaktadır; “Somut uyuşmazlıkta davacı doğum sonrası süt izni kullandırılmadığını iddia etmiş, davalı ise toptan beş gün süt izni kullanıldığını savunmuştur. Öncelikle davacının doğum yaptığı tarihten, doğan çocuğun bir yaşına geldiği tarihe kadar davacının kullandığı doğum ve diğer izinli olduğu günler dışında kullanması gereken günlük 1,5 saatten toplam verilmesi gereken süt izni belirlenmeli, verilen mahsup edilmeli, kalan kısmın kullanılması gereken tarihteki ücret üzerinden fazla mesai ücreti olarak hesaplanıp, süt izni alacağı karşılığı hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile bu alacağın reddi hatalıdır.”83. Yargıtay’ın vermiş olduğu karar kanaatimizce isabetli değildir. Zira süt izni, çocuk ile anne arasındaki bağın güçlenmesi, çocuğun sağlıklı bir şekilde beslenerek hayata başlaması için ILO normlarının yönlendirmesi ile mevzuatta yerini almış bir haktır ve niteliği gereği toplu kullanıma elverişli değildir84. Yargıtay başka bir kararında da süt izninin kullanılacağı saatlerin ve kaça bölünerek kullanılacağının takdirinin de işçi tarafında olduğunu ve işveren tarafından 80 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 13.07.2009 T., 2008/36349 E., 2009/20734 K. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) (ET. 30.03.2024) 81 EKONOMİ, Süt İzni, s. 45; ŞAHİN EMİR, s. 150; EKONOMİ, Süt İzni, s. 45; AKYİĞİT, s. 2062; KÖSEOĞLU, s. 111. 82 SÜZEK, s. 806; Süt izni bakımından detaylı bilgi için bkz. ŞAHLANAN, Fevzi, “Doğum Yapan Kadın İşçiye Süt İzni Verilmemesi, İş Hukuku ile İlgili Yargıtay Kararları”, Karar İncelemeleri, II, İstanbul, 2016, s. 298 vd.; ÇALIŞKAN, s. 94 vd.; EKONOMİ, Süt İzni, s. 21 vd. 83 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 27.04.2017 T., E. 2017/4543, K. 2017/7375 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) (ET. 01.04.2024) 84 İlgili Yargıtay kararı hakkında eleştiriler için bkz. BAYCIK, İş İlişkisinin Kurulması, s. 351. 27 süt izni kullanılmaması halinde bunun fazla çalışma olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir85. Kadın işçinin sahip olduğu süt izni hakkının kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışmakta olan işçiler bakımından uygulanması hususu da birtakım tereddütlere sebebiyet vermektedir. Kanun koyucu süt iznini düzenlenmiş olduğu İşK m. 74/7 hükmü ile birlikte kadın işçilere bu hakkın tanınmış olduğunu belirtmiş bulunmaktadır. İşK m. 74/2 hükmü ile birlikte yarım çalışma hakkından faydalanan işçilere süt izni verilmeyeceğini açık bir şekilde kararlaştırılmış olsa da kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler bakımından mevzuatta herhangi bir düzenleme söz konusu değildir. Bizim de katıldığımız görüşe göre ebeveynin kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkı kapsamında ilgili hakkın baba tarafından kullanılması ihtimalinde kadın işçinin süt izni kullanma hakkına sahip olduğunun kabulü gerekecektir. Kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkının kadın işçi tarafından kullanılması ihtimalinde ise ikili bir ayrıma gidilerek kadın işçinin kısmi süreli çalışmasının şeklinin tespiti gerekli olacaktır. Kadın işçi haftanın her günü kısmi süreli olarak çalışıyor ise süt izni kullanma hakkı söz konusu olmamasına karşın haftanın bazı günlerinde tam süreli çalışması halinde, sadece çalıştığı günler için süt izni hakkı mevcut olacaktır86. 1.6. Hafif İşlerde Çalıştırma Yükümlülüğü İşK m. 74/5 uyarınca doktor raporu ile de uygun bulunması şartı ile hamile işçinin daha uygun ve daha hafif işlerde çalıştırılması esastır. İşveren, bu sebeple işçinin ücretinde herhangi bir indirime de gidemeyecektir. Nitekim bu durum Gebe ve 85 Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 25.09.2017 T., 2017/16933 E., 2017/19050 K. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) (ET. 01.04.2024). İlgili Yargıtay kararının incelemesi için bkz. GÜLER, Şerefettin, “Kullandırılmayan Süt İzninin Fazla Çalışma Olarak Kabulüne Yönelik Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, Karatahta İş Yazıları Dergisi, S. 8, Ağustos 2017, s. 101 vd.; Yargıtay 22. Hukuk Dairesi konu ile ilgili 13.06.2016 T., 2015/12878 E., 2016/17527 K. sayılı kararında; ““… işçinin süt izni kullanması gerektiği halde bu iznin kullandırılmaması durumunda, kullandırılmayan sürenin tespiti ile % 50 zamlı ücret üzerinden hesaplama yapılması gerektiğinin kabulü Anayasanın 50/2. maddesine ve amaçsal yorum benimsemek suretiyle 4857 Sayılı Kanun’un ruhuna daha uygun düşeceğinden hükmün bozulması gerekmiştir “. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) (ET. 01.04.2024) 86 KÖSEOĞLU, s. 121; BASKAN, s. 121; CANİKLİOĞLU, Nurşen, “İş Kanunu’nun 10. Yılında Belirli Süreli İş Sözleşmesi ile Kısmi Süreli İş Sözleşmesi ve Uygulamada Yaşanan Sorunlar”, “10. Yılında 4857 sayılı İş Kanunu Sempozyumu” 26-27 Nisan 2013, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, Temmuz 2016, s. 196. 28 Emziren Çalışanlar Yönetmeliği madde 7 ile de hüküm altına alınmış bulunmaktadır. İlgili yönetmeliğin I ve II numaralı ekleri ile de durum ayrıntılı olarak ele alınmış bulunmaktadır. İşverenin, hamile işçiyi hafif işlerde çalıştırma yükümlülüğü özellikle hamile olan ya da emzirmekte olan kadın işçilerin sağlığı ve güvenliğinin sağlanması hususunda büyük önem arz etmektedir. Ancak kanun koyucu, işverenin hamile ya da emziren işçisini hafif işlerde çalıştırmasına dair bir yükümlülük getirmiş olsa da bu yükümlülüğün nasıl sağlanacağını veya hafif işin ne olduğunu kural altına almış değildir. Hafif iş ile ağır iş arasında yapılacak ayrım ve bu işlerin nitelendirilmesi hususunda “Ağır ve Tehlikeli İşler Yönetmeliği”87 de yol gösterici olacaktır. İlgili yönetmelik incelendiğinde ağır ve tehlikeli işler sınıfına giren iş ve işyerleri bakımından yönetmeliğin ekinde bulunan cetveller vasıtası ile tespitlerin yapıldığı görülmektedir. Bu doğrultuda hamile veya emziren kadın işçilerin yönetmelikte belirtilen işlerde çalıştırılmaması gerektiğini söylemek mümkündür. Ancak kanaatimizce bir kadın işçinin yönetmelikte sayılan işlerden birisini yapmaması başlı başına hafif iş olarak nitelendirilebilecek bir işi ifa ettiği anlamına da gelmemektedir. Özellikle gebe veya hamile olan kadın işçilerin yaşadıkları süreçler bakımından karşılaşabileceği öznel hususlar da göz önünde bulundurulduğunda kadın işçi bakımından hafif işlerde çalıştırma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediğini tespit etmek için somut olaylara ve alınacak doktor raporlarına göre tespit yapılması gerektiği kanaatindeyiz. 1.7. Doğum Sonrası Kısmi Süreli Çalışmaya Geçiş İşK m. 74 kapsamında düzenlenmiş olan analık hali izinleri bakımından kanun koyucu öncelikli olarak hamile kadınların veya doğum sonrası annelerin yararlanması gerekli olan izin türlerini açıklamış bulunmaktadır. İlgili izinler kural olarak annelerin kullanabileceği izinlerdir. 6663 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik neticesinde de evlat edinenler ile annenin ölümü halinde babanın birtakım izinlerden faydalanmasının önü açılmıştır. “Kısmi Süreli ve Tam Süreli İş Sözleşmesi” başlığı taşıyan ve kanunun 13. maddesinde bulunan ebeveynin kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkı ise sadece kadına 87 RG. 16.06.2004, S. 25494. 29 özgü olmayan, erkek eş veya baba tarafından da kullanılması mümkün olan ebeveynin kısmi süreli çalışma hakkını düzenlemektedir. Ancak bu madde kapsamında mevcut olan hak ebeveynlerden yalnızca birisi tarafından kullanılabilecektir. İlgili konu çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde88 detaylı olarak inceleneceğinden bu aşamada konu ile ilgili özet bilgi sunmanın tekerrüre düşmemek adına daha isabetli olacağı kanaatindeyiz. C. İş Kanunu’na Tabi Olmayan İşçilerin Durumu Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde, özel hukuk kuralları kapsamında çalışmakta olan kişilerin çalışma hayatları genel itibari ile dört kanunda mevcut bulunan kurallar kapsamında düzenlenmektedir. Bunlardan ilki yukarıda bahsetmiş olduğumuz 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Diğer kanunlar ise 5953 sayılı Basın İş Kanunu89, 854 sayılı Deniz İş Kanunu90 ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu91’dur. Bu başlık altında ise 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olmayan işçilerin yukarıda bahsedilmiş olan analık ve ebeveyn izni haklarından yararlanıp yararlanamayacağı tartışılacaktır. İşK m. 74 hükmünün son fıkrası uyarınca anılan madde İş Kanuna tabi olsun veya olmasın iş sözleşmesi ile çalışan her türlü işçi bakımından uygulama alanı bulacaktır. Bu sebeple de Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ya da Türk Borçlar Kanunu kapsamında çalışmakta olan işçiler bakımından herhangi bir ayrım gözetilmeksizin yukarıda aktarmış olduğumuz ve anılan maddede mevcut olan diğer izin ve haklar uygulama alanı bulacaktır. Ebeveynin kısmi süreli çalışma hakkını konu alan İşK m.13 ise yukarıda bahsedilen şekilde bir uygulama ve yürürlük kuralına yer vermemektedir. İlgili kanun maddesi incelendiğinde m. 13’te yer alan hakkın kullanımı için m. 74’te mevcut bulunan kurallara atıf yapılmış olsa da ilgili hükmün diğer kanunlar kapsamında çalışan işçiler bakımından uygulanıp uygulanmayacağına dair bir hüküm tesis edilmemiştir. Hal böyle olunca da ortaya farklı görüşler çıkmaktadır. İlk görüş uyarınca 4857 sayılı Kanun diğer kanunlara karşısında ana kanun konumundadır ve orada mevcut olan kuralların diğer kanunlar kapsamında çalışan kişiler bakımında da 88 Bkz. Üçüncü Bölüm, III, B. 89 RG. 20.6.1952, 5953 Sayılı Kanun. 90 RG. 29.4.1967, 854 Sayılı Kanun. 91 RG. 4.2.2011, 6098 Sayılı Kanun. 30 uygulanması gerekmektedir. İkinci ve bizim de katıldığımız görüş uyarınca ise 4857 sayılı Kanun’da bu hususta açık bir kural tesis edilmemiştir ve bu sebeple de İş K. m. 74’te yer alan kurallar diğer kanunlara tabi işçilere uygulansa da m. 13’te yer alan kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkı diğer kanunlar kapsamında çalışmakta olan işçilere uygulanmayacaktır. Ancak kanaatimizce bu alanda bir düzenleme yapılması ve diğer kanunlar kapsamında çalışmakta olan işçilerin de tıpkı analık ve süt izninden yararlanması gibi kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkında da yararlanmasının sağlanması daha isabetli olacaktır. Basın İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu kapsamında çalışmakta olan işçilerin kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkında faydalanamamasına karşın 657 sayılı Kanun kapsamında çalışmakta olan devlet memurları bahsedilen haktan yararlanabilecektir. Zira 6663 sayılı Kanunuyla birlikte DMK’ya eklenen Ek madde 43 uyarınca devlet memurlarının bu haktan yararlanmasının önü açılmıştır. DMK m. 43’te düzenlenmiş bulunan hüküm İşK m.13 hükmü ile paralel bir düzenlemedir. Devlet memurları da işçiler gibi çocuğun ilköğretim çağına başladığı dönemi takip eden ay başına kadar kısmi çalışma gerçekleştirebilecek böyle bir durumda orantısal ödeme ilkesi uyarınca hak edecekleri ücretlerin yarısına hak kazanacaktır. Bununla birlikte devlet memurluğu gereğince oluşan derece ve kademe ilerlemesi hususlarında ise kısmi çalışma dönemindeki hizmet sürelerinin yarım hesaplanması sureti ile hak sahibi olacaklardır. 31 İKİNCİ BÖLÜM TÜRK İŞ HUKUKUNDA İŞ SÖZLEŞMESİ TÜRLERİ VE KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİ I. TÜRK İŞ HUKUKUNDA İŞ SÖZLEŞMESİ TÜRLERİ Türk hukuku kapsamında taraflar arasında meydana getirilen sözleşmeler bakımından ilk kural Anayasa madde 48’de öngörülen ve özel hukukun büyük bir çoğunluğuna sirayet eden sözleşme serbestisi ilkesidir. Sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca herkes dilediği konularda, dilediği hükümler ile sözleşme oluşturma ve bu sözleşmeleri uygulama hürriyetine sahiptir. Ancak bununla beraber bazı özellik arz eden konularda kanun koyucu sözleşme serbestisi ilkesini kısıtlama yoluna da gitmektedir. İş hukuku kapsamında da kanun koyucu bu sistematiği izleme yoluna gitmiş bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 9. maddesi uyarınca taraflar, kanunda mevcut bulunan kısıtlamalar istisna olmak üzere oluşturacakları iş sözleşmelerini serbest bir şekilde belirleyebilecektir. Yukarıda aktarılan kanuni hükümler kapsamında bir takım iş sözleşmesi türleri meydana gelmiş ve uygulanmaktadır. Çalışmamızın devamında da iş sözleşmeleri sürekli ve süreksiz iş sözleşmeleri, belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri, tam ve kısmi süreli iş sözleşmeleri, deneme süreli olan ve olmayan iş sözleşmeleri başlıkları altında incelenecektir. Her ne kadar iş sözleşmesi türleri öğretide92 daha da çeşitlendirilerek aktarılıyor olsa da çalışmamızın konusunu aşmamak adına temel iş sözleşmesi türleri tarafımızca incelenecek ve bu kapsamda ebeveynin kısmi süreli çalışma hakkı kapsamında kısmi süreli iş sözleşmesi hükümleri daha geniş bir yer bulacaktır. A. Sürekli ve Süreksiz İş Sözleşmeleri Sürekli ve süreksiz iş sözleşmeleri bakımından esas alınması gereken unsurlar kanun koyucu tarafından İş Kanunu madde 10 hükmünde ortaya konmuştur. İlgili 92 İş sözleşmelerinin farklı türleri hususunda detaylı bilgi için bkz. SÜZEK, 249 vd.; ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT/ÖZKARACA, s. 184 vd.; EKMEKÇİ/YİĞİT, s. 57 vd. 32 kanun maddesi uyarınca “nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam eden işlere de sürekli iş” denecektir. Bir işin sürekli iş mi yoksa süreksiz iş mi olduğunda esas kriter işin niteliği olarak esas alınmış bulunmaktadır. Nitelik bakımından uygun bulunan işler bakımından da işin ne kadar süreceğinin bir objektif kritere bağlanması aranmıştır. Burada tarafların iradesinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Bir iş niteliği itibari ile ve objektif olarak otuz iş gününden az sürecek bir iş ise işin netice olarak ne kadar sürede tamamlandığı da önem arz etmeyecektir. Objektif olarak otuz iş gününden az sürecek olan bir işin savsaklama sebebi ile daha uzun sürmesi ya da otuz iş gününden fazla sürecek işin vardiya ve çalışma saati artırmak sureti ile kısaltılması halleri sözleşmenin türü bakımından dikkate alınmayacaktır93. Kanun koyucu bunlara ek olarak İş Kanunu 3, 8, 12, 13, 14, 15, 17, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 75, 80 ve geçici 6’ncı maddelerinin süreksiz iş sözleşmeleri bakımından uygulanmayacağını söylemektedir. Bu gibi durumlarda TBK hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Sürekli veya süreksiz iş sözleşmeleri tam veya kısmi süreli olarak meydana getirilebilecek sözleşmelerdir. Ancak çalışmamızın konusunu oluşturan ebeveynin kısmi süreli çalışma hakkı kapsamında bu haktan faydalanmak isteyen bir işçinin sürekli iş sözleşmesi ile çalışması gerektiği kanaatindeyiz. Zira kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkından faydalanmak isteyen işçi, bu talebini en geç bir ay öncesinden işverenine yazılı olarak bildirmekle yükümlüdür. Bu sebepledir ki niteliği gereği en çok otuz iş günü sürecek olan süreksiz işlerde bu hakkın kullanımı kanaatimizce mümkün olmayacaktır. B. Belirli ve Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi kavramları kanun koyucu tarafından İşK m. 9’da ele alınmış bulunmaktadır. İlgili hüküm uyarınca belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri temel bir ayrım olarak düzenlenmiştir. Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmelerini düzenleyen 11. maddede ise kural olarak kabul edilen türün belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş bulunmaktadır. Belirli süreli iş sözleşmesi yapılması ise kanuni olarak belirli şartlara tabi kılınmıştır. Bu durum yukarıda bahsetmiş olduğumuz sözleşme serbestisinin bir 93 SÜZEK, s.249; ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT/ÖZKARACA, s. 185. 33 istisnası niteliğindedir. Kanunen geçerli olan bir belirli iş sözleşmesi yapılabilmesi aranan objektif şartlar şu şekilde sıralanabilir; i) İşin niteliği gereği belirli süreli olması veya ii) İşin, belirli bir işin tamamlanmasına yönelik olması ya da iii) Belirli bir olgunun ortaya çıkması amacını taşıması94. Bilindiği üzere belirli süreli iş sözleşmeleri, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde mevcut olan fesih prosedürünün uygulanmasını gerektirmez, sözleşmede belirtilen sürenin dolmasıyla birlikte sözleşme kendiliğinden sona erer ve buna ek olarak belirli süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan bir işçi iş güvencesi hükümlerinin koruma alanının dışında tutulur95. Bir iş sözleşmesinin belirli mi yoksa belirsiz süreli iş sözleşmesi mi olduğunun tespiti bakımından tarafların herhangi bir takdir yetkisi de bulunmamaktadır. Taraflar her ne kadar bir iş sözleşmesini belirli süreli olarak nitelendirmiş ya da kabul etmiş olsa da önemli olan kanunda aranan objektif koşulların varlığıdır. Tarafların belirli süreli iş sözleşmesi olarak kabul ettiği ancak kanunda aranan objektif koşulları ihtiva etmeyen iş sözleşmesi kendiliğinden belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul görecektir96. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, son zamanlarda vermiş olduğu bir kararında işçi ile işveren arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasının devamında işverenin ilgili sözleşmede kanunda aranan objektif koşulların var olmaması nedeni ile ilgili sözleşmenin belirsiz süreli olduğu iddiasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu ve bu sebeple de işçi tarafından talep edilen bakiye ücret alacağına hükmedilmesi gerektiğini belirtmiştir97. 94 Belirli süreli iş sözleşmesi bakımından aranan objektif şartlar hususunda detaylı bilgi için bkz. SÜZEK, s. 253 vd., ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT/ÖZKARACA, s. 186 vd.; EKMEKÇİ/YİĞİT, s. 59 vd. 95 Uluslararası Çalışma Örgütünün İş İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkındaki 158 sayılı Sözleşmesinde bahsedilen durumlar özel olarak da belirtilmiş bulunmaktadır. Örgüt, bu kapsamda belirsiz süreli iş sözleşmelerinin koruyuculuğundan kaçınmak amacı ile belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasının engellenmesi hususunda gerekli önlemlerin alınmasını istemiştir (m. 2/3). 96 SÜZEK, 250. 97 Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 21.12.2017 T., 20653/30350. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) (ET 30.03.2024) 34 Belirli süreli iş sözleşmeleri çalışmamız bakımından da oldukça önemli bir yer tutmaktadır. Zira ebeveynin kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkını kullanmasının neticesinde tam süreli olan iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesine dönüşecektir. Bu kapsamda da kısmi süreli iş sözleşmelerinin belirli süreli iş sözleşmesi şeklinde meydana getirilip getirilmeyeceği önem arz etmektedir. Nitekim özellikle ebeveynin kısmi süreli çalışmaya geçişi sonrasında işverenin işe alacağı ikame işçinin durumu bakımından ilgili iş sözleşmesi tipi de öğretide tartışmalara sebebiyet vermiştir. Kısmi süreli iş sözleşmeleri, belirli süreli iş sözleşmesi şeklinde meydana getirilebilecektir. Bununla birlikte işverenin kısmi süreli çalışmaya geçiş yapan işçisinin yerine alacağı ikame işçi için yapılacak olan iş sözleşmesinin ise belirli süreli iş sözleşmesi olamayacağı görüşündeyiz98. C. Deneme Süreli Olan ve Olmayan İş Sözleşmesi İşçi ile işveren arasında iş ilişkisi kurulurken öncelikli olan amaçlardan birisi de kurulacak olan hukuki bağın uzun bir süre devam etmesi ve tarafların herhangi bir problem yaşamamasıdır. Bazı durumlarda her iki tarafın da iş sözleşmesi ile bağlayıcı bir ilişki oluşturmadan evvel birbirlerini denemeleri gerekmektedir. Kanun koyucu da bu sebeple, bir iş sözleşmesine deneme süresi konulabileceğine yönelik kural tesis etme yoluna gitmiştir99. Deneme süresi, İşK madde 9 ve madde 15’te düzenlenmektedir. Kanun taraflar arasında oluşturulacak iş sözleşmesine iki aylık bir deneme süresi konulabileceğinden ve bu sürenin toplu iş sözleşmesiyle birlikte dört aya çıkarılabileceğinden bahsetmektedir100. Bahsedilen bu deneme süresi içerisinde sözleşmenin her iki tarafı da herhangi bir bildirim ve ihbar süresine gereksinim duymadan ve tazminat ödemeksizin fesih hakkını kullanabilecektir. İş sözleşmelerinin deneme süreli olup olmaması hususunda kural olan bir iş sözleşmesinin deneme süresi mevcut olmaksızın meydana getirilmesidir. Zira İşK m. 98 Bkz. Üçüncü Bölüm, IV, A. 99 SÜZEK, s. 267; MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi/ASTARLI, Muhittin/BAYSAL, Ulaş, İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Baskı, Ankara, 2014, s. 514-515 100 Deniz İş Kanunu kapsamında çalışmakta olan işçilerde deneme süresi en fazla 1 ay (m.10); Basın İş Kanunu kapsamında çalışmakta olan gazeteciler bakımından mesleğe ilk giren gazeteciler için deneme süresi en çok 3 ay (m.10); Borçlar Kanunu’na tabi hizmet sözleşmeleri bakımından en çok 2 ay (m. 433) deneme süreli sözleşme yapılabilecektir. 35 15 hükmü lafzi olarak yorumlandığında da kanun koyucunun “konulduğunda” ifadesini kullandığı göze çarpmaktadır. Nitekim Yargıtay da iş sözleşmesinin kural olarak deneme süresi olmaksızın kurulacağını aksini iddia eden tarafın bu durumu yazılı delil vasıtası ile ispat etmesi gerektiğini vurgulamıştır101. Daha önce işçi-işveren ilişkisi mevcut olan ve bu ilişkisi sona eren tarafların tekrardan bir iş sözleşmesi meydana getirmiş olmaları durumunda ise deneme süresi hükümlerinin uygulama alanı bulmaması kanaatimizce daha yerinde olacaktır. Zira böyle bir durumda taraflar zaten birbirlerini tanımaktadır ve mevcut bir görüşleri hali hazırda bulunmaktadır102. Deneme süresinin kanunda belirtilenden daha uzun bir süre olarak kararlaştırılması durumunda ise bu durumun yaptırımı TBK m. 27/2 uyarınca kısmi geçersizlik olacaktır. Böyle bir durumda deneme süresinin olmadığından bahsedilemeyecektir. Yasada mevcut olan iki aylık deneme süresinin varlığı kabul edilmelidir103. İş sözleşmesine deneme süresi bakımından hüküm konulması durumu hem belirli hem de belirsiz süreli iş sözleşmeleri kapsamında karşımıza çıkabilecek bir durumdur. Bu doğrultuda da gerek kısmi gerekse de tam süreli çalışma biçimleri kapsamında deneme süreli iş sözleşmesi oluşturulabilecektir104. Çalışmamızın temel konularından olan ebeveynin kısmi süreli çalışması bakımından da deneme süreli iş sözleşmesi oluşturulabilecektir. Kanaatimizce mevzuatta aranan diğer şartları barındıran işçi, iş sözleşmesinin deneme süreli olup olmadığına bakılmaksızın kısmi süreli çalışmaya geçiş hakkından faydalanmalıdır. D. Tam ve Kısmi Süreli İş Sözleşmeleri İşçi ile işveren arasında iş sözleşmesinin kurulması hususunda temel kural ilgili iş sözleşmesinin tam süreli olmasıdır. Ancak istihdamı oranını artırmak ve sair ekonomik sebepler ile günümüz ihtiyaçları uyarınca bazı durumlarda esnek çalışmaya uygun olan, atipik bir sözleşme tipi olan kısmi süreli iş sözleşmelerini meydana 101 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 11.05.2009 T., 15921/13019; Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 28.03.2018 T., 2015/29336 E., 2018/8088 K. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) (ET. 25.03.2024) 102 SÜZEK, s. 267. 103 SÜZEK, s. 268; Bu hususta detaylı bilgi için bkz. SOYER, Polat, Deneme Süreli ve Deneme Amaçlı İş Sözleşmeleri, Çalışma ve Toplum Dergisi, 16, 2008/1, s. 37. 104 SÜZEK, s. 268; EKMEKÇİ/YİĞİT, s. 80. 36 getirmek gerekecektir105. Nitekim kanun koyucu da bu kapsamda İşK m. 9’da iş sözleşmelerinin kısmi süreli de oluşturulabileceğinden bahsetmiştir. 4857 sayılı Kanun madde 13’le birlikte kısmi süreli iş sözleşmesinin tanımını yapmış bulunmaktadır. Kanun koyucu kısmi süreli iş sözleşmesini “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir.” olarak tanımlamış bulunmaktadır. Kısmi süreli iş sözleşmeleri aşağıda106 daha detaylı olarak açıklanmış olduğundan bu aşamada sadece ilgili genel bilgileri vermekle yetiniyoruz. II. TÜRK İŞ HUKUKUNDA KISMİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMELERİ A. Genel Olarak Kısmi süreli iş sözleşmelerinin kendine özgü özellikleri olan bir sözleşme tipidir. Bu gibi özellikleri ihtiva etmeleri sebebi ile iş hukukunun genel kurallarının hangilerinin bu sözleşmelere uygulanacağı veya hangi şekilde uygulanacağı önem arz etmektedir. Kanun koyucu, 4857 sayılı Kanun madde 13’le birlikte kısmi süreli iş sözleşmesinin tanımını yapmış bulunmaktadır. Kısmi süreli iş sözleşmesi kanunda şu şekilde tanımlanmıştır; “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir.”. Kanunun lafzından da anlaşılacağı üzere bir iş sözleşmesinin kısmi süreli olduğundan bahsetmek için emsal işçiye oranla önemli ölçüde az bir çalışma süresi mevcut olan bir sözleşme aranmaktadır107. Bu ifadenin muğlak bir ifade olduğu ortadadır. 105 MANAV ÖZDEMİR, Eda/ERDOĞAN, Canan, “Türk Hukukunda Kadın Çalışanların Analığının Korunması”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 45, 2021, s. 115; SÜZEK, s. 272 106 Bkz. İkinci Bölüm, II. 107 Yargıtay’a göre işçi ile işveren arasında mevcut olan kısmi süreli iş sözleşmesinin yazılı olması zorunlu değildir. Yapılan işin niteliği, özelliği, çalışılan işyeri gibi kriterler vasıtası ile iş sözleşmesinin kısmi süreli olduğu ispat edilebilecektir. İlgili karar için bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 02.05.2019 T., 2015/30-3943 E., 2019/509 K. (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) (ET. 01.04.2024) 37 Kanun hükmünde bulunan önemli ölçüde az bir çalışma süresi kriteri ise “İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği”108nde ortaya konmuş bulunmaktadır. Yönetmeliği