T.C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ MARKA HAKKINA TECAVÜZ HALİNDE AÇILACAK MADDİ TAZMİNAT DAVALARINDAKİ HESAPLAMA YÖNTEMLERİ Mert DOĞAN 1204010123 Anabilim Dalı: Özel Hukuk Programı: Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans Tez Danışmanı: Dr. Öğr. Üyesi Cüneyt BELLİCAN NİSAN, 2024 T.C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ MARKA HAKKINA TECAVÜZ HALİNDE AÇILACAK MADDİ TAZMİNAT DAVALARINDAKİ HESAPLAMA YÖNTEMLERİ Mert DOĞAN 1204010123 Anabilim Dalı: Özel Hukuk Programı: Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans Tez Danışmanı : Dr. Öğr. Üyesi Cüneyt BELLİCAN Jüri Üyeleri : Doç. Dr. Onur SARI : Dr. Öğr. Üyesi Muharrem TÜTÜNCÜ : Dr. Öğr. Üyesi Cüneyt BELLİCAN NİSAN, 2024 i ÖNSÖZ Öncelikle çalışmamın tamamlandığı tarih itibariyle 100. yılını kutladığımız Cumhuriyetimizin kurucusu Başöğretmen ve Başkomutan Ulu Önder Mustafa Kemal Atatürk ve silah arkadaşları ile bu cennet vatan uğruna canlarını feda eden aziz şehitlerimizi saygı, rahmet, minnet ve özlemle anıyorum. Yüksek lisans tezimin hazırlanması esnasında, kıymetli zamanını bana ayırarak çalışmamı baştan itibaren okuyan, engin bilgi ve tecrübeleriyle bana yol gösteren, eşsiz yardım ve katkılarını sunan danışman hocam Dr. Öğr. Üyesi Cüneyt BELLİCAN’a ve derslerini aldığım tüm hocalarıma teşekkürü bir borç bilirim. Ayrıca karşılaştığım güçlüklerin aşılmasında manevi desteklerini hiçbir zaman esirgemeyen ve beni asla yalnız bırakmayarak bugünlere getiren çok değerli aileme minnettarım. Nisan, 2024 Mert DOĞAN ii İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ …………………………………………………………………………..… i İÇİNDEKİLER ……………………………………………………………….…... ii KISALTMALAR …………………………………………………………….….... vi ÖZET………………….………………………………………………………...... viii ABSTRACT ……………………………………………………………………...... ix GİRİŞ ………………………………………………………………………….…….1 BİRİNCİ BÖLÜM ………………………………………………………………… 3 MARKA HAKKINA TECAVÜZ TEŞKİL EDEN HALLER …………………... 3 I. MARKA HAKKI ……………………………………………………………....... 3 A. Tanımı …………………………………………………………………… 3 1. Genel Olarak …………………………………………………….. 3 2. Açık ve Kesin Olarak Anlaşılabilir Bir Biçimde ……………….. Sicilde Gösterilebilir Olma ………………………………............... 6 B. Fonksiyonları ……………………………………………………..…….. 8 1. Kaynak Gösterme Fonksiyonu ………………………................ 8 2. Ayırt Edicilik Fonksiyonu ………………………………………. 9 3. Garanti Fonksiyonu ……………………………………………..11 4. Reklam, Yatırım ve İletişim Fonksiyonları …………………... 11 C. Türleri …………………………………………………………...…….. 12 1. Kullanım Amacına Göre Markalar ………………...………… 12 2. Tanınmışlık Derecesine Göre Markalar ……………………… 12 3. Sahiplerine Göre Markalar …………………………………… 13 4. Tescil Amacına Göre Markalar …………………………....….. 14 5. Koruma Alanına Göre Markalar ……………………………... 14 D. Sınıfları ………………………………………………………………… 14 E. Markaların Tescili ve Korunması ……………………………………. 16 1. Marka Tescil Süreci ……………………………………………. 16 2. Markaların Hukuken Korunması …………………………….. 18 iii a. Tescilli Markaların Korunması ……………………….. 19 b. Tescilsiz Markaların Korunması ……………………… 20 c. Tanınmış Markaların Korunması …………………….. 21 (1) Tanınmış Marka Kavramı ……………………. 21 (2) Tanınmış Marka ile Bağlantılı Kavramlar ..… 23 (3) Tanınmış Markanın Kriterleri ………..……… 25 (4) Korunması ………………………………...…... 28 3. Fikrî Hakların Kümülatif Korunması İlkesi ………………… 32 a. İlkenin Tanımı ………………………………..……….... 32 b. İlkenin Ülkemizdeki Uygulama Alanı ……………...… 34 c. İlkenin Amaçsal Yorumlanması …………………….… 38 II. MARKA HAKKINA TECAVÜZ SAYILAN HALLER ……....………...….. 43 A. Marka Hakkına Tecavüzün Hukuki Niteliği …………………...…… 43 1. Haksız Rekabet Kavramı ………………..…………………….. 43 a. Rekabetin Tanımı ……………………………..….…….. 43 b. Haksız Rekabetin Tanımı …………………..…….……. 44 2. Tarihsel Gelişimi ………..………………………..……….……. 44 3. Ülkemizdeki Yasal Düzenleme …………………..……….…… 45 4. Haksız Rekabetin Temel İlkeleri ve Unsurları ………..….….. 49 a. Haksız Rekabetin Temel İlkeleri ……………..….….… 49 (1) Tarafların Rakip Olma Koşulu ………….……. Bulunmamaktadır ……………………..……….… 49 (2) Failin Yarar Sağlaması Gerekmez …………… 51 (3) Kusurun Varlığı Gerekli Değildir ……………. 51 (4) Zarar Görme Tehlikesi Yeterlidir ……………. 53 b. Haksız Rekabetin Unsurları …………………………... 55 (1) İktisadi Rekabeti Etkileyen Bir ………………… Davranışın Varlığı ………………….……………... 55 (2) Rekabet Etme Hakkının Dürüstlük ……………. Kuralına Aykırı ve Aldatıcı Şekilde ……………….… Kullanılması ………………………………………. 56 (3) İlliyet Bağı ………………….………………….. 58 5. Başlıca Haksız Rekabet Halleri ……………….………………. 59 B. Marka Hakkına Tecavüz Sayılan Haller …………………………….. 60 iv 1. Genel Olarak …………………………………………………… 61 2. Ticari Amaçlı Kullanım Koşulu ………………………………. 63 3. Kusur Şartı …………………………………………………….. 67 İKİNCİ BÖLÜM …………………………………………………………………. 70 MARKA HAKKINA TECAVÜZ HALİNDE AÇILABİLECEK DAVALAR ... 70 I. GENEL OLARAK ……………………………………………………….…….. 70 II. TECAVÜZÜN TESPİTİ DAVASI ……………………………………………. 70 III. TECAVÜZÜN ÖNLENMESİ (MEN’İ) VE DURDURULMASI DAVASI .. 71 IV. TECAVÜZÜN KALDIRILMASI (REF’İ) DAVASI ……………………….. 72 V. TAZMİNAT DAVALARI …………………………...………………………… 73 A. Maddi Tazminat Davası ………………………………….…………… 74 B. Manevi Tazminat Davası …………………………………….………... 75 C. İtibar Tazminatı Davası …………………………………………….… 77 VI. DAVA ZAMANAŞIMI ………………………………….……………………. 79 VII. ARABULUCULUK MÜESSESESİ ……….………………….…………… 80 VIII. İSPAT YÜKÜ VE DELİL TESPİTİ ………………………………………. 83 A. İspat Yükü …………………….….……………………………………. 83 B. Delil Tespiti …………………………….………………………………. 85 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ………………………………………………………………. 90 MADDİ TAZMİNAT DAVALARINDAKİ HESAPLAMA YÖNTEMLERİ … 90 I. GENEL OLARAK …………………………………………….……………….. 90 II. FİİLİ ZARARIN HESAPLANMASI ……………….……………………….. 92 III. YOKSUN KALINAN KÂRA İLİŞKİN HESAPLAMA YÖNTEMLERİ… 94 A. Genel Olarak …………………………………………………………... 94 B. Hak Sahibinin Elde Edeceği Muhtemel Gelire Göre Hesaplama ….. 99 C. Mütecavizin Elde Ettiği Net Kazanca Göre Hesaplama ……………105 D. Örnek Lisans Bedeline Göre Hesaplama ……………………………113 IV. TSE ÜRÜN BELGELENDİRME YÖNERGESİNE GÖRE ………………… HESAPLAMA ....................................................................................................... 121 V. TAZMİNAT HESAPLAMASINA ETKİ EDEN KURALLAR ………………. VE İLKELER …………………………………………………………………… 123 A. Genel Olarak …………………………………………………………. 123 B. Denkleştirme İlkesi …………………………………………………... 123 C. Hâkimin Takdir Yetkisi ……………………………………………… 126 v D. Hakkaniyet Gereği Pay Eklenmesi veya Çıkartılması …………….. 133 E. Faiz Hesabı …………………………………………………………… 138 F. Döviz Üzerinden Hesaplama Yapılması …………………………….. 140 SONUÇ ………………………………………………………………………….. 143 KAYNAKÇA ……………………………………………………………………. 151 YARARLANILAN DİĞER KAYNAKLAR …………………………………... 166 vi KISALTMALAR AB : Avrupa Birliği ABAD : Avrupa Birliği Adalet Divanı ABD : Amerika Birleşik Devletleri ABGB : Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Avusturya Medeni Kanunu) BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BGB : Bürgerliches Gesetzbuch (Almanya Medeni Kanunu) BK. : Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu Bkz. : Bakınız C. : Cilt CJEU : Court of Justice of the European Union (Avrupa Birliği Adalet Divanı) DEÜ : Dokuz Eylül Üniversitesi Dn. : Dipnot DTÖ : Dünya Ticaret Örgütü E. : Esas ed. : Edition (Baskı) E.T. : Erişim Tarihi EUIPO : European Union Intellectual Property Office (Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi) FSEK : 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu FSHHM : Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi G.T. : Güncellenme Tarihi HD. : Hukuk Dairesi HGK : Hukuk Genel Kurulu İBK : İçtihadı Birleştirme Kurulu İKÜ : İstanbul Kültür Üniversitesi İTO : İstanbul Ticaret Odası K. : Karar vii KHK (MarKHK) : Mülga 556 sayılı Markaların Korunması Hakkına Kanun Hükmünde Kararname K.İ.B. : Kazancı İçtihat Bankası md. : Madde Par. : Paragraf s. : Sayfa S. : Sayı / Sayılı SMK : 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu T. : Tarihli TBB : Türkiye Barolar Birliği TBK : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TCMB : Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası TOBB : Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği TPMK : Türk Patent ve Marka Kurumu TRIPs : Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (Fikri Mülkiyet Haklarının Ticaretle İlgili Yönleri Anlaşması) TSE : Türk Standardları Enstitüsü v. : versus (-e karşı) (karşılıklı dava) vd. : ve devamı vs. : ve saire WIPO : World Intellectual Property Organization (Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü) Y : Yıl YİDK : Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu viii ÖZET Sanayi devriminin gerçekleşmesiyle birlikte seri üretimin yaygınlaşması, üretilen mal ve sağlanan hizmetlerin uluslararası ve kıtalar arası alanda sergilenmeye ve satılmaya başlanmasının ardından, farklı işletmelerin mal ve hizmetlerini birbirlerinden ayırt etme ihtiyacı doğmuştur. Bu ihtiyaç sebebiyle “marka” kavramı ortaya çıkmıştır. Marka hakkı, fikri mülkiyet hukuku kategorisindeki sınai mülkiyet haklarının bir çeşididir. Her mülkiyet hakkı gibi marka hakkının da ihlal edilmesi ve zarara uğratılması mümkündür. Marka hakkının ihlal edilmesi halinde hak sahibi, zarar verenden, zararın giderilmesini talep edebilecektir. Bu tezde, marka hakkına tecavüz halinde açılacak maddi tazminat davalarında uygulanacak hesaplama yöntemleri, bunlara etki edecek kurallar ve ilkeler incelenmektedir. Birinci bölümde; marka hakkının tanımı, fonksiyonları, türleri, sınıfları, tescili ve korunması ile kümülatif koruma ilkesi açıklanmıştır. Bölümün devamında, marka hakkına tecavüzün hukuki niteliğinin ticari anlamda haksız fiil olan haksız rekabet olduğu açıklanarak ticari kullanım koşulu ve tecavüz teşkil eden haller irdelenmiştir. İkinci bölümde; marka hakkına tecavüz halinde açılabilecek davalar, davaların açılması için gerekli koşullar, dava zamanaşımı, ispat yükü, delil tespiti ve zorunlu arabuluculuk koşulu incelenmiştir. Üçüncü bölümde, maddi tazminat davalarındaki fiilî zarar ve yoksun kalınan kâr ile TSE Belgelendirme Yönergesi hesaplama yöntemleri ile hesaplamaya etki eden ilkeler ve unsurlarla birlikte incelenmiştir. Çalışma yazılı ve veri tabanlı kaynakların taranması ile hazırlamıştır. Uygulamada kabul gören, dikkat çekici ve istikrarlı Yargıtay ve ABAD kararları başta olmak üzere ABD ve İtalya Mahkeme kararları ile çalışmamız desteklenmiştir. Anahtar Sözcükler: Marka Hakkına Tecavüz, Haksız Rekabet, Kümülatif Koruma, Ticari Amaçlı Kullanım Koşulu, Maddi Tazminat Davası, Hesaplama Yöntemleri, Fiilî Kayıp, Yoksun Kalınan Kâr ix ABSTRACT With the industrial revolution, mass production became widespread, and the goods and services produced and services began to be exhibited and sold internationally and intercontinentally, and there was a need to distinguish the goods and services of different enterprises from each other. Due to this need, the concept of "brand" has emerged. Trademark right is a type of industrial property rights in the category of intellectual property law. Like any property right, it is possible for trade mark right to be violated and damaged. If the trademark right is violated, the right owner may demand compensation from the person who caused the damage. In this thesis, the calculation methods to be applied in pecuniary damages cases in case of trademark infringement and the rules and principles that will affect them are examined. In the first part; The definition, functions, types, classes, registration and protection of trademark rights and the principle of cumulative protection are explained. In the rest of this chapter, It is explained that the legal nature of trademark infringement is unfair competition, which is a commercial tort, and the conditions of use in the commercial court and situations constituting infringement are examined. In the second part; The lawsuits that can be filed in case of trademark infringement, the necessary conditions for filing the lawsuits, the statute of limitations, the burden of proof, the detection of evidence and the mandatory mediation condition have been examined. In the third part, The actual damage and lost profit in pecuniary compensation cases and the calculation methods of the TSE Certification Directive were examined together with the principles and elements affecting the calculation. The study was prepared by scanning written and data-based sources. Our work has been supported by the US and Italian Court decisions, especially the Supreme Court and CJEU decisions, which are accepted in practice, are remarkable and consistent. Key Words: Trademark Infringement, Unfair Compatition, Cumulative Protection, Use In The Course Of Trade, Pecuniary Demages Cases, Calculation Methods, Actual Loss, Loss Profit 1 GİRİŞ Fikri mülkiyet hukuku başlığı altında sınai mülkiyet haklarının bir çeşidi olan marka hakkı, mutlak bir hak olup sahibine tekelci yetkiler bahşeder. 6769 sayılı SMK’nda marka hakkının açık bir tanımlaması yapılmamasına karşın markayı; “bir teşebbüsün mallarını ve hizmetlerini, başka bir teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan, bunları açık ve kesin şekilde anlaşılabilir kılan, sicilde gösterilebilir her türlü işaret” şeklinde tanımlamak mümkündür. Marka, kendi içerisinde belirli fonksiyonlara sahiptir. Hak sahibi, markayı kullanarak tüketiciyle iletişim kurmaya ve adeta müşteriye seslenmeye, güvenilir imaj oluşturarak mal ve hizmetlerini cazip kılmaya çalışır. Her mülkiyet hakkı gibi marka hakkının da ihlal edilmesi, zedelenmesi ve zarara uğraması mümkündür. Gerek mülga 556 sayılı MarKHK gerek 6769 sayılı SMK kapsamında, marka hakkının ihlal edilmesinin hukuki nitelendirmesi yapılmamıştır. SMK 7 ve 29. maddelerinde marka hakkına tecavüz sayılan hallerin açık bir şekilde sayılması, tecavüz eyleminin yasada sayılan kusurlu davranış hallerinden oluşması, hak sahibi ile mütecaviz arasında sözleşmesel bir ilişki bulunmaması, tecavüz eylemi neticesinde hak sahibinin zarara uğraması, mütecaviz aleyhine sorumluluk hukuku kapsamında tazmin borcu doğması sebebiyle marka hakkına tecavüzün hukuki niteliği de haksız fiilin bir türü olan haksız rekabeti teşkil etmektedir. Haksız rekabet kavramı ise modern temelleri Fransız Hukukunda atılan ticari anlamda bir haksız fiildir. Genel hukuk kuralına göre “Herkes uğradığı zarara katlanır” fakat haksız fiilin varlığı halinde meydana gelen zarar, başka kişilere (mütecavize) yükletilebilir. Böylece haksız fiil unsurlarının (hukuka aykırı eylem, zarar, kusur, illiyet bağı) varlığı halinde, marka hakkı ihlâl edilen hak sahibinin, SMK özel hükümlerine göre mütecavizden zararın tazminini talep etmesi mümkündür. Hak sahibi, markanın tecavüze uğraması sebebiyle; “maddi tazminat”, “manevi tazminat” ve “itibar tazminatı” olmak üzere üç ayrı tazminat davası açma 2 hakkına sahiptir. Maddi tazminat davalarında, SMK 150/1 ve 151/1 fıkraları gereğince fiilî zarar ve yoksun kılınan kâr yönünden uğranılan maddi zararların tazmini talep edilebilecektir. Başka bir deyişle maddi zarar; aktifte azalma, aktifte beklendiği/olması gerektiği gibi artış sağlayamama veya pasifte artma şeklinde karşımıza çıkabilecektir. Çalışmamızın konusu, marka hakkına tecavüz halinde açılacak maddi tazminat davalarındaki hesaplama yöntemlerinin irdelenmesidir. Nitekim bu husus; uygulamada Yargıtay kararları ile gelişmeye, olgunlaşmaya ve yeni yeni standartlaşmaya başlayan bir alandır. Her ne kadar çalışmamızın başlığı ve içeriği salt marka hakkına yönelik ise de tecavüz halinde açılacak tazminat davaları ve bu davalardaki hesaplama yöntemleri, tüm sınai haklar yönünden ortak hükümler olup diğer sınai mülkiyet hakları (patent, faydalı model, tasarım, coğrafi işaret vb.) için de geçerlidir. İlk bölümde; marka hakkının tanımı, fonksiyonları, türleri, tescili, korunması ve kümülatif koruma ilkesi, marka hakkına tecavüzün hukuki niteliği ve tecavüz sayılan haller incelenecektir. İkinci bölümde; marka hakkına tecavüz halinde açılabilecek dava türleri, dava açmak için gereken koşullar, dava zamanaşımı, ispat yükü, delil tespiti ve arabuluculuk koşulu irdelenecek. Üçüncü bölümde ise; ana konumuz olan maddi tazminat davalarındaki hesaplama yöntemleri, uygulamada ve doktrinde tartışmalı olan yönleriyle ele alınacaktır. Bu bölümde; Yargıtay ve ABAD başta olmak üzere ABD ve İtalya gibi yabancı mahkeme kararları doğrultusunda örneklemelere yer verilmiştir. 3 BİRİNCİ BÖLÜM MARKA HAKKINA TECAVÜZ TEŞKİL EDEN HALLER I. MARKA HAKKI A. Tanımı 1. Genel Olarak İnsanlık tarihinde meydana gelen en büyük gelişmelerden biri olan ve modern dünya düzeninin temellerini oluşturan sanayi devriminin gerçekleşmesi ile birlikte seri üretimin yaygınlaşması, üretilen mal ve sağlanan hizmetlerin uluslararası ve kıtalar arası alanda sergilenmeye ve satılmaya başlanmasının sonucunda farklı işletmelerin mal ve hizmetlerini birbirlerinden ayırt etme ihtiyacı doğmuştur.1 Tıpkı işletmeleri birbirinden ayırt etmeye yarayan işletme adı, vergi kimlik numarası gibi işletmelerin ürettiği mal ve/veya hizmetlerin de bir işaret altında ayırt edici hale gelmesi; işletmenin kalitesinin, pazar gücünün, müşteri çevresinin korunması vb. çeşitli sebeplerle elzem hale gelmiştir.2 İşte bu nedenlerle; -haksız rekabet hukukunda olduğu gibi- yaratıcı emek ve çabanın korunması amacıyla “marka” kavramı ortaya çıkmıştır.3 6769 sayılı SMK’nın 4. maddesinden yola çıkarak markanın en temel tanımı “bir teşebbüsün mallarını ve hizmetlerini, başka bir teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan, bunları açık (clarity) ve kesin (precision) şekilde anlaşılabilir kılan, sicilde gösterilebilir her türlü işaret” şeklinde yapılabilir.4 1 Uğur Çolak, Türk Marka Hukuku. (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2023) 9. Yeşim Aker, Türk Patent ve Marka Kurumunun Marka Tescil Sürecinde Verdiği Kararlara Karşı Başvurulabilecek Hukuki Yollar Doktora Tezi. (İstanbul: İstanbul Üniversitesi, 2020) 6-9. 2 Çolak, 9. 3 Aker, 14. Füsun Nomer Ertan, Haksız Rekabet Hukuku, 1. Baskı. (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2016) 169. 4 Çolak, 10. M. Mekin Durceylan, Marka Hakkına Tecavüz Halleri. (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2022) 28-29. Feyzan Hayal Şehirali Çelik, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu (9-10 Mart 2017). (Ankara: T. İş Bankası A.Ş. Vakfı Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2017) 130. 4 Mülga 556 sayılı MarKHK’nun 5/1 fıkrasında marka hakkında yapılan tanımlamada “teşebbüs” kelimesi yerine “işletme” kelimesi yer almaktaydı.5 Arkan, “teşebbüs” yerine “işletme” ibaresinin tercih edilmesinin KHK ve uygulama yönetmeliği hükümlerine göre uygun düşeceği ve istikrarlı olacağını; Tekinalp ise, “teşebbüs” ibaresinin marka hakkına işletmeler dışında sahip olabilecek daha kapsamlı bir kitleyi ifade ettiğini ve bunun bilinçli ve doğru bir tercih olduğunu savunmaktadır.6 Biz Tekinalp ve Durceylan’ın görüşüne katılarak, ileride ticari hayatta meydana gelebilecek gelişmeleri de göz önüne alarak, “teşebbüs” ibaresinin tercih edilmesini daha uygun görmekteyiz.7 Madde metnine göre; “işaret”, “ayırt edici niteliğe sahip olma” ve “koruma konusunun açık ve kesin olması” markanın unsurlarını teşkil etmektedir.8 Yasada yapılan tanımlamada görüleceği üzere -sicilde gösterilebilir olması koşuluyla- kişi adları dahil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler, mal veya ambalajların biçimleri dahil olmak üzere her türlü işaret, marka olabilmektedir.9 Marka, sınıfsal olarak, fikri mülkiyet hukuku kategorisinde sınai mülkiyet haklarının bir çeşididir. Marka öyle bir haktır ki fikri mülkiyet olarak soyut bir İlhami Güneş, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları ve Haksız Rekabet Davaları. (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2023) 159. Coşku Gönen, Marka Hakkının İhlalinde Yoksun Kalınan Kazancın Talebi. (İstanbul: On İki Levha Yayınları, 2011) 12. Taner Savaş ve Murat Saygın, Türk Patent ve Marka Kurumu Uygulamaları ve Yargıtay Kararları Işığında Marka Tescil Süreci. (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2020) 24. Aker, 3. Hayrettin Çağlar, Marka Hukuku Temel Esaslar 2. Bası. (Ankara: Adalet Yayınları, 2015) 11. Nebile Teke Akbulut, Tanınmış Marka Kavramı ve Tanınmış Markanın Korunması Yüksek Lisans Tezi. (Gaziantep: T.C. Hasan Kalyoncu Üniversitesi, 2019) 2. Çağrı Uluslu, “Tescilsiz Markaların Korunması”, İstanbul Barosu Dergisi C 88, S 2014/2. 2014: 364. 5 Durceylan, 27. 6 Sabih Arkan, Marka Hukuku. (Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1997) 36. Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Bası. (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2012) 360. 7 Durceylan, 28. 8 Bedriye İlkiz Tuana Taşkın, Marka Hakkına Tecavüz Sayılan Haller ve Tazminat Talepleri Yüksek Lisans Tezi. (İstanbul: İstanbul Ticaret Üniversitesi, 2023) 5. Muhammet Mekin Durceylan, 6769 Sayılı SMK Kapsamında Marka Hakkında Tecavüz Halleri Yüksek Lisans Tezi. (İstanbul: İstanbul Ticaret Üniversitesi, 2021) 16-27. Güneş, 2023, 160. 9 Namık Kemal Uyanık, Ticari Anlaşmazlık Davalarında Maddi Zararın Hesaplanması. (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2017) 1140. Önder Ege, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanununa Göre Marka Hakkında Tecavüz ve Hukuksal Korunma Yolları. (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2023) 48. Güneş, 2023, 159-160. Çolak, 10. Savaş, 24-25. Şehirali Çelik, 179. Aker, 4. Lerzan Yılmaz, Marka Olabilecek İşaretler ve Mutlak Tescil Engelleri 2. Bası. (İstanbul: Aristo Yayınları, 2017) 133. Cahit Suluk, Rauf Karasu ve Temel Nal, Fikri Mülkiyet Hukuku. (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2022) 151. Zeki Emre Kurt, emrekurt.av.tr, G.T. 19.09.2023, E.T. 28.02.2024 . 5 kavram olmasına rağmen ticari hayatta maddi varlığıyla adeta bir emtia gibi ön plandadır.10 Hatta genellikle mal ve hizmetin önüne geçmektedir. Fikri mülkiyet türü olan marka hakkı; gayri maddi mallar üzerinde kurulan bir hak olup üzerinde cisimlendiği mallardan bağımsız olarak hukuki varlığa sahiptir.11 Gayri maddi mallar da üzerindeki haklar da sahiplerine herkese karşı ileri sürülebilen, üçüncü kişilerin bu mallardan yararlanmasına engel olma yetkisi veren inhisari haklar olduğundan, mutlak hak sınıfına girmektedir.12 Fikrî haklar, fikrî mülkiyet olarak adlandırılsa da buradaki “mülkiyet” kavramı ve “mutlak hak yetkisi”, süreye bağlı olma ve devredilme gibi yönlerden TMK anlamındaki eşya mülkiyetinden farklılaşmaktadır.13 Marka hakkı; tıpkı aynî haklar gibi tasarrufta bulunabilme, bizzat kullanma, başkaları tarafından kullanılmak üzere lisans verme veya devretme gibi bazı mutlak ve tekelci yetkileri sahibine bahşeder.14 Ticari anlamda marka; maddi olmayan duran varlıklar arasında önemli bir ekonomik değere sahip olan, bir firma veya firma grubu tarafından kullanılan, kelime, terim, isim, logo, sembol, dizayn, imaj veya bu elementlerin birleşmesinden meydana gelen tipik bir semboldür.15 Ticari marka (trademark) işletmelerin ticari faaliyetleri açısından değerli bir hak ve varlık olup sahibi için; mal ve hizmetlerin satışını kolaylaştırmayı, müşteri sadakatini güçlendirmeyi, haksız rekabete karşı güçlü kalmayı, işletmelerin kârlılığını artırmayı, katma değer yaratılmasını, piyasa payını artırarak devamlılığı, rakip mal ve hizmetlerden farklılaşmayı, yeni ürünlerin 10 Barçın Özkan Kıdıl, Marka Hakkına Tecavüz Halinde Verilecek İhtiyati Tedbirler. (İstanbul, On İki Levha Yayınları, 2022) 5. Sevilay Uzunallı, Marka Hukuku 2. Baskı. (Ankara: Adalet Yayınevi, 2021) 30. 11 Şeyma Işık Yaşlı, Fikrî Haklar ile Haksız Rekabet Hukuku Arasındaki Kümülatif Koruma. (Ankara: Yetkin Yayınları, 2022) 21-22. Şafak Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku. (Ankara: İmaj Yayıncılık, 1998) 4. 12 Işık Yaşlı, 22. İlhan Öztrak, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Haklar. (Ankara: Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1971) 2. 13 Işık Yaşlı, 22. Suluk/Karasu/Nal, 1-2. Öztrak, 3-4. Hamdi Yasaman, Tolga Ayoğlu, Fülürya Bilgin Yusufoğlu, Pınar M. Kartal, Sinan H. Yüksel ve Zeynep Yasaman, Sınai Mülkiyet Kanunu Şerhi C II. (Ankara: Seçkin Yayınevi, 2021) 1601-1607. Burak İsa Altın, Marka Hakkının Niteliği ve Devletin Markaya Müdahalesi. (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2020) 38-39. Osman Gazi Güçlütürk, Türk Hukukunda Makine Öğrenmesine Dayalı Yapay Zekada Verinin Hukuka Uygun Şekilde Kullanılması Doktora Tezi. (İstanbul: Galatasaray Üniversitesi, 2021) 82-83. Fülürya Yusufoğlu, Anonim Şirketlerde Gayri Maddi Hakların Sermaye Olarak Konulması. (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2016) 25. 14 Gönen, 12-13. Ali Kılıç, “Markanın Korunması”, Sosyoteknik Sosyal ve Teknik Araştırmalar Dergisi S 4. Aralık. 2012: 39-48. Aker, 15. Müge Özarmağan, Marka Hakkının Kullanmama Nedeniyle Sona Ermesi. (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2008) 10. Uzunallı, 129. Erel, 6. Işık Yaşlı, 25. 15 Uyanık, 1136. 6 piyasa sunulmasını ve tanıtımını kolaylaştırmayı, lisans yoluyla gelir elde etmeyi ve şirketin değerini artırmayı sağlar.16 2. Açık ve Kesin Olarak Anlaşılabilir Bir Biçimde Sicilde Gösterilebilir Olma Mülga 556 sayılı MarKHK’nun “Markanın içereceği işaretler” başlıklı 5. maddesi şu hükmü içermekteydi: “Marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir.” Madde metninde belirtilen “çizimle görüntülenebilen her türlü işaret” tanımı, 2008/95 sayılı Mülga Direktifte “grafik olarak temsil edilebilme” şeklinde ifade edilmekteydi. Mülga MarKHK döneminde bir işaretin marka olarak tanımlanabilmesi için gerekli “baskı yoluyla çoğaltılabilme” ya da diğer adıyla “grafik temsil” koşulu, hem sicilin incelenmesi ile markanın ne olduğunun fiziken görülebilmesi hem de markanın belirli, kalıcı ve kesin olması amacına hizmet etmekteydi.17 Kanaatimizce bu koşulun varlığını daha iyi anlayabilmek için, marka mevzuatının tarihsel gelişimini sosyolojik değerlendirmeyle ele almakta fayda vardır. Gerek 1872 tarihli Alamet-i Farika Nizamnamesi’nde gerek 1888 tarihli Nizamname’de gerekse 1965 tarihli 551 sayılı eski Markalar Kanunu’nda yer alan tanımlamalar, -damga, mühür gibi- fiziksel bir işaret veya somut bir görsellik arayışı içermektedir.18 16 Uyanık, 1136-1137. 17 Çolak, 68. Melis Abacıoğlu Viskuşenko, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Bağlamında Paris Sözleşmesi Anlamında Tanınmış Markanın Koruma Kapsamı Yüksek Lisans Tezi. (Ankara: Başken Üniversitesi, 2019) 6. 18 Uluslu, 362. Başak Özkök, Tanınmış Markanın Kullanılması Zorunluluğu ve Kullanılmaması Nedeniyle Kısmen İptali. (Ankara: Seçkin Yayınları, 2015) 24. Necati Meran, Marka Hakları ve Korunması. (Ankara: Seçkin Yayınları, 2015) 29. 1888 sayılı Nizamname’nin birinci maddesinde marka tanımı: “Mamulât ve eşyanın imal olunduğu mahallin veya fabrikanın veyahut bunları imal edenlerin veya ticaret zımnında satanların isim ve şöhret ve mevkilerini bildirmek için ol şeylerin üzerine vazolunan isim ve mühür ve resim ve huruf ve erkam ve mahfaza ve saire yani temyiz ve tahsis için ittihaz kılınan her nevi işaret ve damga alameti farika ad ve itibar olunur.” 7 Ancak yeni dönemde “grafik temsil” koşulu, 6769 sayılı SMK kapsamına dahil edilmemiştir.19 Bunun yerine yasanın dördüncü maddesinde tescil edilebilirlik koşulu olarak, “marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olma” koşulu getirilmiştir.20 Nispeten daha geniş anlam içeren bu düzenlemeyle hareket markaları, ses markaları, koku markaları, tat markaları, üç boyutlu markalar gibi yeni marka türlerinin tescili kolaylaştırılmıştır. Müstekar ABAD kararlarına göre bir işaretin marka olabilmesi için; açık ve kesin, kendi içerisinde bütünlük oluşturan, müstakil ve kolay erişilebilen, kolay anlaşılır, dayanıklı (zamanla bozulmayacak) ve nesnel bir nitelik taşıması gerekmektedir.21 Böylelikle Türk marka mevzuatı; 1994 tarihli TRIPs anlaşmasının 15. maddesine, 2015/2436 sayılı AB Yeni Marka Direktifi’ne, 2007/1001 sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Tüzüğü’ne uyumlu hale getirilmiştir.22 Böylece zaten soyut bir kavram olan markanın, görsel temsil şartı olmaksızın, açık ve kesin olarak anlaşılır şekilde sicilde gösterilebilir olması yeterli görülmüştür.23 Zira benzer şekilde İngiliz Marka Kanunu’nun 1. maddesindeki tanımlamada da baskı yoluyla çoğaltılabilir olma gibi bir koşul mevcut değildir.24 03.03.1965 tarihli 551 sayılı Markalar Kanunu’nun birinci maddesinde marka tanımı: “Sanayide, küçük sanatlarda, tarımda, imal, ihzar, istihsal olunan veya ticarette satışa çıkarılan her nevi emtiayı başkalarınınkinden ayırt etmek için bu emtia ve ambalajı üzerine konulan, emtia üzerine konulmadığı takdirde ambalajlarına konan ve bu maksada elverişli bulunan işaretler marka sayılır.” 19 Çolak, 10-11. 20 Abacıoğlu Viskuşenko, 7. 21 Çolak, 70. TÜRKPATENT Marka İnceleme Kılavuzu için bkz. 22 Çolak, 11. AB Tüzüğü (2017/1001) ve AB Direktifi (2015/2436) karşılaştırması için ayrıca bkz.: Zeki Emre Kurt, emrekurt.av.tr, G.T. 09.12.2023, E.T. 28.02.2024 . 23 Çolak, 11. Abacıoğlu Viskuşenko, 7. 24 Çolak, 11. 8 B. Fonksiyonları Marka hakkı, niteliği itibariyle sahibi lehine olan dört temel işlevi haizdir. Bu işlevler markanın kullanımı ile ortaya çıkan fonksiyonlardır. Markanın önemini somutlaştırabilmek adına işbu fonksiyonlara aşağıda kısaca değinilecektir. 1. Kaynak Gösterme Fonksiyonu “Essential Function” (aslî fonksiyon) olarak da anılan, markanın en eski ve en temel fonksiyonu olan kaynak gösterme fonksiyonu; mal veya hizmetin, kaynağı olan işletmeden geldiğini gösterir ve bunu güvence altına alır.25 Bu fonksiyon sayesinde tüketiciler, üründen sorumlu ticari kaynağın kim olduğu görebilmektedir.26 Bizim de katıldığımız Uğur Çolak’ın görüşüne göre; günümüzde ekonomik ve teknolojik gelişmeler sebebiyle, özellikle tanınmış marka hakkı sahibi teşebbüslerin kâr marjlarını arttırma ve üretim giderlerinde küçülmeye giderek kâr maksimizasyonu amaçlaması gibi sebeplerden dolayı lisans yoluyla dünyanın pek çok bölgesinde üretime geçmesi, kaynak gösterme fonksiyonunun önemini yitirmesine sebebiyet vermiştir.27 Gerçekten de tüketiciler, mal veya hizmetin teşebbüsün markasını taşımasını genellikle yeterli görerek bunun nerede üretildiğiyle ilgilenmemektedir. Bu sebeple artık günümüzde, kaynak gösterme fonksiyonundan ziyade ayırt edicilik fonksiyonu ön plana çıkmaktadır. Ancak ABAD’ın son kararlarının kaynak gösterme fonksiyonu üzerinde yoğunlaşması sebebiyle bu fonksiyonun tekrar önem kazandığı görüşünde olan yazarlar da vardır.28 Söz temsil müzik sektöründe aynı teşebbüse ait Amerika menşeli bir imalathanede üretilen gitarın, Meksika menşeli imalathanede üretilen gitara nazaran daha çok tercih edilmesi, tüketici nezdinde ürünün daha kaliteli ve dayanıklı olduğu düşüncesini uyandırması sebebiyle kaynak gösterme fonksiyonunun önemini belirtmektedir. Ayrıca tanınmış markaların kaynak gösterme fonksiyonu da önemini 25 Çolak, 17. Abacıoğlu Viskuşenko, 13-14. Suluk/Karasu/Nal, 154. Uluslu, 366. 26 Durceylan, 51. Eylül Bahar Doğan, Tescil Edilmiş Markanın Kullanılmamasının Hukuki Sonucu Yüksek Lisans Tezi. (İstanbul: İstanbul Ticaret Üniversitesi, 2019) 8. Akbulut, 12. 27 Çolak, 17. Suluk/Karasu/Nal, 154. Akbulut, 12. Tekinalp, 378. Arslan Kaya, Marka Hukuku. (İstanbul: Arıkan Yayıncılık, 2006) 59. 28 Durceylan, 51. 9 korumaktadır; zira bu markalar, mal ve hizmetten ziyade teşebbüsü işaret etmektedir.29 2. Ayırt Edicilik Fonksiyonu Bir önceki başlıkta belirtildiği üzere; meydana gelen gelişmeler sebebiyle modern ticari hayatta ön plana çıkan bu fonksiyonu sayesinde marka, bir işletmenin mal veya hizmetlerini başka bir işletmenin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeye yarar.30 Markanın ayırt ediciliğinin güçlü olması; teşebbüsü temsil eden markanın, teşebbüsün faaliyet gösterdiği alanları, mal ve hizmeti temsil eden işaretlerden uzaklaşması ile mümkündür.31 Söz temsil “elma” işareti; bir tarım teşebbüsü için tanımlayıcılık bakımından güçlü fakat ayırt edicilik açısından güçsüz bir işaretken, teknoloji alanında faaliyet gösteren bir teşebbüs açısından tanımlayıcı olmamakla birlikte ayırt ediciliği son derece güçlü bir marka olabilir. Dolayısıyla markayı temsil eden bir işaret, işletmenin faaliyet alanını yahut mal veya hizmetlerini tanımlayıcı olmaktan ne kadar uzaklaşırsa, o derece güçlü bir ayırt ediciliğe sahip olacaktır.32 Yargıtay bir kararında; “Katık Döner” isimli marka sahibi davacının eski ortağı olan davalı tarafından TPMK nezdinde tescilli “Çoban Katık Döner” ibaresinin aynı faaliyet alanında, aynı mal ve hizmetlere ilişkin marka olarak kullanıldığı somut olayda, “katık” kelimesinin yiyecek adını tanımlayıcı ifade ve sıfat olması, bu markanın geniş coğrafyada ciddi, sürekli ve ayırt edici nitelik kazandıracak kadar yoğun şekilde kullanıldığına dair dosyada delil bulunmaması sebebiyle davanın reddine karar verilmesini yasa ve usule uygun bularak onamıştır.33 Benzer şekilde Yargıtay HGK’nun “Muratbey Çubuk v. Karlıdağ Çubuk Peyniri” kararında; 29 Suluk/Karasu/Nal, 154. Hami Yasaman, “Paris Anlaşması Anlamında Tanınmış Markalar” Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan. Galatarasay Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C I, S 1-2002. Ocak. 2002: 308. 30 Çolak, 17. Durceylan, 52. Aker, 5. Doğan, 8. Suluk/Karasu/Nal, 154. Akbulut, 11. Abacıoğlu Viskuşenko, 13. Uluslu, 366. 31 Çolak, 18. Güneş, 2023, 161. 32 Çolak, 18. 33 Yargıtay 11. HD. 11.07.2023 T. 2022/1115 E., 2023/4356 K. sayılı kararı, E.T. 06.12.2023 (K.İ.B.). Benzer yönde karar için bkz. Yargıtay 11. HD. 08.11.2022 T. 2021/3344 E., 2022/7938 K. sayılı “Lamindoor v. Lamidoor” kararı, E.T. 06.12.2023 (K.İ.B.). Yargıtay 11. HD. 16.05.2023 T. 2021/8802 E., 2023/2998 K. sayılı “ModaNisa v. ModaSina” kararı, E.T. 06.12.2023 (K.İ.B.). 10 davacının “çubuk” ibaresini “Muratbey” markası olmadan kullandığını ispat edemediği, bu ibarenin peynir emtiasının formunu, geometrik şeklini ve türünü temsil etmesi sebebiyle ayırt edicilik unsuru teşkil etmediği ve halk nezdinde karıştırılma ihtimali yaratmayacağı sebebiyle tecavüzün oluşmadığına karar verilmiştir.34 Özel Daire’nin “Paşa Pilav” kararında da soyut ayırt ediciliğin bulunmasının, somut ayırt ediciliğin bulunduğu anlamına gelemeyeceği, bu iki hususun ayrı ayrı irdelenmesi gerektiği, “Pilav” ibaresinin 30. sınıfta yer alan pirinç emtiasını bizzat düşündürdüğü ve tanımlayıcı nitelikte olduğu, “Paşa” ibaresinin ise tüketici nezdinde 43. sınıftaki yiyecek ve içecek sağlanması hizmetinin niteliği olarak algılandığına kanaat getirerek tescil engelinin bulunduğuna karar vermiştir.35 Benzer şekilde Yargıtay Özel Daire’nin “pet hospital” kararında, ibarenin İngilizcede “süs hayvanı hastanesi” anlamına geldiği ve veterinerlik grubunda betimleyici, mesleği anlatıcı nitelik taşıdığı, bu ibarenin bir kişinin tekeline bırakılamayacağı ve zayıf marka ile benzer nitelikteki işaret kullanımına katlanılması gerektiğini belirtmiştir.36 EUIPO da benzer şekilde Labaratoire Garnier firmasının 3. sınıftaki kozmetik ve cilt bakım ürünlerine giren “doğal güzellik” anlamındaki “naturel beauty” sözcük markasını tanımlayıcı bularak firmanın tescil başvurusunu reddetmiş, itiraz yönünden AB Genel Mahkemesi de AB Marka Tüzüğü’nün 7/1-b ve c bendlerine dayanarak mutlak ret engeli sebebiyle davanın reddine karar vermiştir.37 34 Yargıtay HGK 17.05.2023 T. 2021/413 E., 2023/491 K. sayılı kararı, E.T. 06.12.2023 (K.İ.B.). 35 Zeki Emre Kurt, emrekurt.av.rt, G.T. 13.04.2023, E.T. 29.02.2024 . Yargıtay 11. HD 02.10.2019 T. 2018/4574 E., 2019/6106 K. sayılı kararı. 36 Tekin Memiş, “Örneklerle Zayıf Marka”, Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı. (Ankara: Yetkin yayıncılık, 2012) 387. Güneş, 2023, 161. Yargıtay 11. HD. 07.02.2000 T. 1999/9814 E., 2000/829 K. sayılı kararı. (emsal.uyap.gov.tr) 37 Güneş, 2023, 162. CJEU T-559/10, Labaratoire Garnier v. EUIPO (eski OHIM) kararı, 11.07.2012 tarihli karar, par. 26. . 11 3. Garanti Fonksiyonu Tüketiciler ve müşteriler, daha önce deneyimleyerek mal veya hizmetlerinin kalitesinden memnun kaldıkları markaları, tekrar bu mal ve hizmete ihtiyaç duymaları halinde öncelikli olarak tercih ederler.38 Markanın garanti fonksiyonu, mal ve hizmetlerin kalitesinin belirli bir seviyenin altına düşmeyeceği konusunda tüketiciye güven verir.39 Böylece tüketiciler tanıdığı ve güvendiği markaların mal ve hizmetlerini tercih ederek nitelik ve kalite konusunda kötü sürprizlerle karşılaşma riskini düşürmüş olur.40 Uğur Çolak ve Arslan Kaya’ya göre; garanti fonksiyonu, SMK’nın 152/2 maddesinde yer alan, tükenme ilkesinin istisnasını oluşturan “kötüleştirmeye engel olma hakkı”nın gerekçesini oluşturur.41 4. Reklam, Yatırım ve İletişim Fonksiyonları Yukarıda belirtilen fonksiyonlar ile marka sayesinde diğer teşebbüslerden ayrılan, belirli bir kalitenin altına düşmemeyi garanti eden mal ve hizmetler, teşebbüsün müşteri çevresinin ilgisini, beğenisini ve dikkatini daha çok cezbedecektir.42 Teşebbüs, sahibi olduğu markayı temsil eden işaretlerden istifade edip tüketicilere ulaşarak müşterileriyle iletişim kurmayı, reklam yapmayı, böylelikle bir ün elde ederek yatırım aracı olarak kullanmayı hedefler.43 Bu fonksiyon sayesinde teşebbüsler, geniş tüketici kitlelerine ulaşarak tanıtım, bilgilendirme, bağ kurma faaliyetlerinde bulunurlar.44 Örneğin; marka olarak seçilen renk veya renkler ile tüketicide belirli çağrışımlar uyandırılarak mesaj verilmektedir.45 Çolak’ın da eserinde belirttiği üzere; güçlü bir marka, iletişim fonksiyonunu kullanarak sadık tüketiciye “kalite”, “güven”, “lüks” ve “güç” mesajı göndererek imaj yaratmayı hedefler.46 38 Suluk/Karasu/Nal, 155. Çolak, 19. Doğan, 9. Akbulut, 12. 39 Çolak, 19. Durceylan, 53. Suluk/Karasu/Nal, 155. Abacıoğlu Viskuşenko, 15. 40 Suluk/Karasu/Nal, 155. G. Uğur Yalçıner ve Erdoğan Karaahmet, Marka Tescilinin Temel İlkeleri ve Uygulamaları. (Ankara: Murat Yayınları, 2011) 13. 41 Çolak, 19. Kaya, 63. Ayrıca bkz. dn 74. Durceylan, 53. Yargıtay HGK 08.04.2015 T. 2013/11-1885 E., 2015/1161 K. sayılı kararı. 42 Doğan, 9-10. Akbulut, 12. 43 Çolak, 18. Abacıoğlu Viskuşenko, 15. 44 Durceylan, 52. Uluslu, 366. 45 Suluk/Karasu/Nal, 155. 46 Çolak, 19. Suluk/Karasu/Nal, 155. 12 C. Türleri Markaları çeşitli kıstaslara göre kategorize etmek mümkündür. En temel haliyle markalar; kullanım amacına, tanınmışlık derecesine, sahiplerine, tescil amacına ve koruma alanına göre çeşitlenmektedir.47 1. Kullanım Amacına Göre Markalar Kullanım amacına göre markalar, ticaret markaları ve hizmet markaları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.48 Ticaret markaları, bir işletmenin imalat veya ticaretini yaptığı markaları başka iletmelerin mallarından ayırmaya yararken; hizmet markaları ise bir işletmenin hizmetlerini diğer işletmelerin hizmetlerinden ayırmaya yaramaktadır.49 Para, kıymetli evrak, adi senet gibi ayrık durumlar dışında bir taşınır mal ile ilgili olan ve onun üstüne ve/veya ambalajına konan marka ticaret markasıdır.50 Hukuksal düzende nispeten yeni olan hizmet markası ise; turizm, bankacılık, pazarlama, taşımacılık, sigortacılık, muhasebe ve mali müşavirlik gibi alanlarda faaliyet gösteren teşebbüsler tarafından verilen hizmetlerin bir markaya bağlanarak ferdileştirilmesini amaç edinir.51 2. Tanınmışlık Derecesine Göre Markalar Tanınmışlık derecesine göre markalar, standart ve tanınmış markalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Standart markalar alelade markalar olup sahibine sadece aynı veya benzer mal veya hizmet bakımından koruma sağlarken; tanınmış markalar toplumun belirli bir kesimi tarafından kabul görmüş markalar olup aynı veya benzer 47 Güneş, 2023, 162. Çolak, 20 vd. Remzi Gemci, Gamze Gülşen ve F. Müge Kabasakal, “Markalar ve Markalaşma Şartları” Uludağ Üniversitesi Mühendislik-Mimarlık Fakültesi Dergisi C XIV, S I. Nisan. 2009: 109. 48 Taşkın, 10. Doğan, 10. Tekinalp, 370. Abacıoğlu Viskuşenko, 7. Yılmaztekin, 327. Suluk/Karasu/Nal, 161. 49 Çolak, 20. Gemci, 109. Suluk/Karasu/Nal, 161-162. Akbulut, 13. Tekinalp, 370. Arkan, 43. Abacıoğlu Viskuşenko, 8. 50 Gemci, 109. Çağlar Özel, Marka Lisans Sözleşmesi. (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2002) 32. 51 Gemci, 109. Doğan, 10. Akbulut, 13. Tekinalp, 370. 13 mal veya hizmetlerin yanı sıra farklı mal veya hizmet sınıfları bakımından da sahibine koruma sağlayabilmektedir.52 3. Sahiplerine Göre Markalar Sahiplerine göre markalar; tek sahipli-çok sahipli veya bireysel-ortak-garanti markaları olmak üzere sınıflandırılmaktadır.53 Bireysel ve tek sahipli markalar, tek bir tüzel veya gerçek kişiye ait olan markayı ifade ederken; çok sahipli ve ortak markalar, birden fazla gerçek yahut tüzel kişiye ait olan ve birden fazla kişi veya bir grup/holding tarafından kullanılan markaları ifade etmektedir.54 Birlikte hak sahipliği kavramı, elbirliği veya müşterek hak sahipliği şeklinde karşımıza çıkabilmektedir.55 SMK m. 148/3 gereğince marka üzerinde, elbirliği veya paylı mülkiyet bulunması ve markanın birden fazla kişi adına tescil edilmesi mümkün olup bu durum marka hukukunda geçerli olan teklik ilkesini ihlal etmemektedir.56 Zira bu halde marka birden fazla kişi adına tescil edilmiş değildir; tek bir mülkiyete konudur.57 Dolayısıyla bu husus, eşya hukukundaki malikin birden fazla kişi olması durumuna göre yapılan ayrımdan farklıdır. Ancak, elbirliğiyle kullanım halinde paydaşlar, diğer paydaşların izni olmaksızın marka üzerinde tek başına tasarrufta bulunamazlar.58 Nihayet garanti markaları ise; marka sahibinin mal veya hizmet bakımından asgari bir kaliteyi, üretim usullerini, coğrafi menşelerini, mal veya hizmetin ortak özelliklerini garanti ettiği markalardır.59 Garanti markaları, ferdi markaların tanınmasına, tutulmasında ve ayırt etme gücünün artmasında etkili olmaktadır.60 Örneğin; “TSE”, “ISO 9000”, “CE” ve “WOOLMARK” markaları birer garanti markasıdır.61 52 Çolak, 20. Doğan, 11. Suluk/Karasu/Nal, 163. Abacıoğlu Viskuşenko, 11. 53 Taşkın, 11. Gemci, 109. Abacıoğlu Viskuşenko, 9. Suluk/Karasu/Nal, 162. 54 Uzunallı, 39. Çolak, 21. Akbulut, 13. Tekinalp, 371. Abacıoğlu Viskuşenko, 9. 55 Uzunallı, 39. Çolak, 586-587. 56 Uzunallı, 39. Çolak, 586 vd. 57 Uzunallı, 39. Abacıoğlu Viskuşenko, 10. Tekinalp, 371. 58 Suluk/Karasu/Nal, 162. 59 Taşkın, 12. Gemci, 109. Uzunallı, 40. Suluk/Karasu/Nal, 162. Savaş, 191. 60 Uzunallı, 41. 61 Suluk/Karasu/Nal, 163. Akbulut, 13. 14 4. Tescil Amacına Göre Markalar Bir diğer tasnif kıstası olan tescil amacına göre markalar; normal markalar, ihtiyat markaları ve koruyucu markalar olmak üzere üçe ayrılmaktadır.62 Normal markalar, sahibinin kullanmak amacıyla tescil ettirdiği ve bilfiil kullandığı markaları tanımlamaktadır. İhtiyat markaları, sahibinin tescil esnasında kullanmayı düşünmediği ancak ileride kullanmayı planladığı markaları; koruyucu markalar ise, taklit edilmesi muhtemel bir markanın koruma alanını genişletmek ve başkalarını asıl markadan uzak tutmak amacıyla asıl markayla ayırt edilemeyecek veya karıştırılacak kadar benzer nitelikte tescil edilen markalardır.63 Söz temsil “Avec” markasının, ileride meydana gelecek iltibas, sulandırma ve karıştırılma ihtimaline engel olmak üzere; görsel, sesçil, yazınsal olarak çok benzer olan “Aveck” veya “Avek” markalarının tescil edilmesi koruyucu marka örneğidir. 5. Koruma Alanına Göre Markalar Nihayet koruma alanına göre markalar; markanın tescil yoluyla koruma hakkı elde ettiği alana göre, ulusal marka, bölgesel marka ve AB markası olarak üçe ayrılmaktadır.64 AB markası tescili yaptırmak için, marka sahibi gerçek yahut tüzel kişinin AB üye devletlerinden olma zorunluluğu bulunmamaktadır.65 D. Sınıfları SMK içeriğinde tanımlaması yapılmamasına karşın marka sınıfları; Türkiye’nin 1966 yılından bu yana tarafı olduğu 1957 tarihli Nice Anlaşması ve buna dair TÜRKPATENT Tebliğinde belirtilen, SMK’nun 11. maddesi ve Yönetmeliğin 9. maddesinde düzenlenen, tescile konu mal veya hizmetlerin kullanıldığı ya da kullanılacağı mal ve/veya hizmetin kategorik olarak, ana ve alt başlık olarak 62 Çolak, 23. 63 Çolak, 23. 64 Çolak, 24. 65 Çolak, 24. 15 numaralandırıldığı listeyi ifade etmektedir.66 SMK’nun 11/1-c fıkrası gereğince, marka tescil başvurusunda tescili istenen markanın kullanıldığı ya da kullanılacağı mal ve hizmetlerin sınıflara ayrılarak sınıf numaraları ile liste halinde belirtilmesi gerekmektedir.67 Her ne kadar EUIPO ve TÜRKPATENT gibi ulusal tescil otoritelerinin düzenlediği ve referans olarak yayımladığı tebliğlerin uluslararası alanda bağlayıcılığı olmasa da 30.12.2016 tarihli 29934 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ, Türk Marka Hukuku açısından en güncel sınıflandırma tebliğidir.68 Türk Hukuk Sisteminde, Nice Sınıflandırma Listesi bir yan sistem olarak kabul edilmiştir.69 Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ’in ilk 1 ila 34. sınıfları ticaret markalarına, 35 ila 45. sınıfları ise hizmet markalarına aittir.70 Nice Sınıflandırma Listesi, zamanla meydana gelen teknolojik gelişmeler ve değişimler sebebiyle vuku bulan ihtiyaçlar doğrultusunda güncellenmektedir. Sınıflandırma listelerinin asıl amacı, marka tescil başvuruları ve koruma kapsamının belirlenmesini kolaylaştırmaktır. Zira marka, sadece tescil edildiği sınıflar yönünden koruma hakkı elde edecektir.71 Marka tescil başvurusunda, tescili talep olunan her bir sınıf için belirlenen başvuru ücreti ayrı ayrı ödenir. Tescil başvurusunda, alt başlık yerine ana başlığın belirtilmesi halinde, başvuruya konu markanın ana başlık altında yer alan tüm marka alt sınıflarını sağladığı ve başvurunun tüm alt sınıflar için yapıldığı kabul edilir.72 66 Çolak, 151. Savaş, 41. Suluk/Karasu/Nal, 196. Hakan Pehlivan, “Marka Tescilinde Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasında Yapılacak Değişiklikler Nice Sınıflandırma Sistemi 11. Versiyon” Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi Yıl: 18 C XIX, S 2016/2 2017/1. Nisan. 2017: 150. 67 Çolak, 151. 68 Savaş, 41. Çolak, 151 dn 627. CJEU C-501/15, EUIPO v. CACTUS kararı, 11.10.2017 tarihli karar, par. 40. . Ayrıca TPMK ve WIPO Tebliğ ve Sınıflandırma Listeleri için bkz.: .< https://nclpub.wipo.int/enfr/?basic_numbers=show&class_number=1&explanatory_notes=show&gors =&lang=en&menulang=en&mode=flat¬ion=&pagination=no&version=2024010>. 69 Savaş, 42. 70 Taşkın, 10-11. Durceylan, Tez, 34. Çolak, 151. Savaş, 42-43. Uzunallı, 53. 71 Savaş, 41. 72 Çolak, 154. 16 E. Markaların Tescili ve Korunması 1. Marka Tescil Süreci Ticari hayatta kullanılan bir işaretin marka olarak tescil edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Buna karşın SMK md. 7’ye göre, bir işaretin hukuken korunabilmesi için TÜRKPATENT nezdindeki marka siciline tescili zorunludur; başka bir deyişle işaretin, marka olarak tescil ettirilmemesi halinde SMK’nun sağladığı korumadan faydalanması mümkün değildir. SMK md. 11/2 gereğince, her başvuruda sadece bir markanın tescili yapılmaktadır; bu sebeple korumadan faydalanılabilmesi için her marka için ayrı başvuru yapılması gerekmektedir. SMK’nun 3. maddesinde göre marka tescil başvurusu, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan yahut vatandaşı olmasa dahi Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde yerleşim yeri olan veya ticari faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişilerce, Paris Sözleşmesi veya 15.04.1994 tarihli Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşması hükümleri dahilinde başvuru hakkına sahip kişilerce, mütekabiliyet ilkesi uyarınca Türkiye Cumhuriyeti uyruğundaki kişilere sınai mülkiyet hakkı koruması sağlayan devletlerin uyruğundaki kişilerce yapılabilmektedir.73 Marka tescil başvurusunda bulunan kişinin tacir olması, markanın kullanımda olması şart değildir.74 SMK md. 11’e göre marka tescil başvurusu, TPMK nezdinde geçerli kabul edilen başvuru formunun doldurularak elektronik ortamda sunulması ile yapılır. Başvuru formunda; başvuru sahip/lerinin kimlik ve iletişim bilgilerinin, başvuru vekil aracılığı ile yapılıyorsa vekilin kimlik ve iletişim bilgilerinin, varsa rüçhan hakkı talebine ilişkin bilgelerin, SMK’nun 4. ve SMK Yönetmeliğinin 7. maddesinde belirtilen koşulları taşıyan marka örneğinin, marka örneğinde Latin alfabesi dışında başka harf veya harfler kullanılmış ise bunların Latin alfabesindeki karşılığının, marka başvurusuna konu olan malların veya hizmetlerin Nice Anlaşmasına göre sınıf 73 Çolak, 140. Ayrıca TRIPs anlaşmasının 1. maddesi gereğince, Paris Sözleşmesi’nin taraf olmayıp TRIPs anlaşmasına taraf olan ülke vatandaşları da Paris Sözleşmesi’nin taraf devlet mensubu olarak kabul edilmekte ve marka tescil başvurusunda bulunarak korumadan faydalanabilmektedir. Uzunallı, 50. 74 Çolak, 139. Uzunallı, 49. 17 numaraları ve bu numaralara uygun olarak düzenlenmiş listesinin, yetkili kişi veya kişilerce atılmış imzanın, başvuruya ve varsa rüçhan hakkı ile birden fazla başvuruya ilişkin ilave sınıf ücretinin ödendiğine dair bilginin, varsa muvafakatnameye ilişkin bilgilerin, varsa ortak temsilciye ilişkin bilgilerin, varsa ilave sayfa sayısı ve eklere ilişkin bilgilerin yer alması zorunludur. Aksi takdirde başvuru işlemden kaldırılarak başvurucunun talebi üzerine başvuru ücreti sahibine iade edilecektir. TPMK’na yapılan başvuru, kurum tarafından “şeklî” ve “mutlak red nedenleri (esas)” yönünden ilk inceleme sürecine tabi tutulur.75 Şeklî inceleme; SMK’nun 15. ve Yönetmeliğin 4, 5 ve 6. maddeleri çerçevesinde yapılır. Şeklî eksiklik bulunması halinde başvuru sahibine eksiklikleri gidermek için iki aylık süre verilir; başvuru tarihi eksikliğin giderildiği tarih saat ve dakika itibariyle kesinleşir. Eksikliği giderilmeyen başvuru ise işlemden kaldırılır.76 SMK’nun 16/1 fıkrasında göre başvurunun şeklî yönden eksikliği bulunmadığına karar verilirse, SMK’nun 5. maddesine göre mutlak red nedenleri yönünden başvurunun incelenmesine geçilir. Bu inceleme esnasında başvuru kapsamındaki mal veya hizmetlerin hangileri yönünden markanın tescil edilip edilemeyeceğine bakılır. İnceleme sonucunda koşulları taşımayan başvuruların reddine; koşulları eksiksiz taşıyan başvuruların ise -marka başvuru numarası ve tarihi, başvuru sahibinin uyruğu, kimlik ve iletişim bilgileri, markanın örneği, red ve kabul edilen mal ve hizmetlerin listesi ve sınıfları, varsa marka vekiline ilişkin bilgiler, varsa rüçhan hakkına ilişkin bilgi ve belgeler ve sair bilgilere yer verilerek- Marka Bülteninde yayımlanmasına karar verilir.77 556 sayılı mülga MarKHK’dan farklı olarak, 2017/1001 sayılı Yeni AB Marka Tüzüğü’nün 46. maddesine eşdeğer düzenlenen SMK m. 18’de “yayıma” ve m. 20’de “karara” itiraz olmak üzere iki ayrı müessese bulunmaktadır.78 Yeni düzenlemeye göre; Marka Bülteninde yayımlandıktan sonra iki aylık süre içerisinde, ilgili kişilerce SMK’nun 5. ve 6. maddeleri çerçevesinde mutlak ve nisbî red nedenleri yönünden yayıma karşı yazılı ve gerekçeli şekilde itiraz 75 Çolak, 155. Savaş, 44. Aker, 66. Suluk/Karasu/Nal, 196. 76 Savaş, 44. Aker, 68. Uzunallı, 53. 77 Çolak, 161. Savaş, 54-55. Uzunallı, 74. Suluk/Karasu/Nal, 197. 78 Çolak, 161. Uzunallı, 120. Suluk/Karasu/Nal, 198. 18 edilebilecektir. İlgili kişi, markanın tescilinden zarar görebilecek kişi anlamına gelmektedir.79 İtirazın incelenmesi için muteriz tarafından itiraz süresi içerisinde itiraz ücretinin ödenerek Kuruma bildirilmesi zorunludur; aksi halde itiraz yapılmamış sayılır. Yayıma itirazı inceleyecek mercii Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’dur. Kurul, itiraz edilen marka başvurusu incelemesinde yer almamış bir başkan ve en az iki uzman üyeden oluşur. İnceleme esnasında başvurusu sahibi; hem muterizin kullanımını ispat etmesini talep eder hem de markayı kullandığını ispat etmeye çalışır. YİDK tarafından verilecek olan karara karşı, karardan zarar gören tarafın iki ay içerisinde yazılı ve gerekçeli olarak itiraz etmesi mümkündür. Aynı şekilde karara itirazın süresinde, gerekçeli ve yazılı yapılmaması, itiraz ücretinin ödenmemesi itirazın yapılmamış sayılmasına sebebiyet verecektir. Kurul, gerekli gördüğü takdirde taraflardan itiraz hususunda ek bilgi ve belgeler isteyebilecektir. Karara itiraz, 60 gün içerisinde YİDK tarafından nihai karara bağlanacaktır; 60 gün içerisinde Kurulun sessiz kalması halinde itiraz zımnen reddedilmiş sayılır.80 YİDK kararlarına karşı, kararın bildirim tarihinden itibaren iki ay içerisinde Ankara Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde iptal davası açılması mümkündür.81 2. Markanın Hukuken Korunması Özel hukukta mülkiyet hakkının korunması için öngörülen istihkak, haksız el atmanın önlenmesi gibi davalar, cismani varlığı olmayan fikri hakların korunması bakımından işlevsiz kalmaktadır.82 Bu nedenle; fikrî hakların üçüncü kişiler tarafından haksız kullanılmasının önüne geçmek adına, özel kanunlarda koruma mekanizmaları birtakım öngörülmüştür.83 Böylece gayri maddi marka hakkının, sahibine tam kullanma yetkisi vermesinin bir sonucu olarak üçüncü kişilerin izinsiz kullanımı bir hak ihlali teşkil edecek ve hakkın tescilli olması halinde ilgili (marka, patent ve faydalı model, tasarım, coğrafi işaret için) SMK, (fikir ve sanat eserleri için) FSEK ve sair mevzuat düzenlemesi kapsamında koruma gündeme gelecekken, 79 Savaş, 56. Çolak, 162-163. Uzunallı, 120. Suluk/Karasu/Nal, 197. 80 Çolak, 166. Aker, 173. 81 Savaş, 76. Çolak, 166. Aker, 67. Uzunallı, 127. Suluk/Karasu/Nal, 206 ve 376. 82 Işık Yaşlı, 23. Tekinalp, 6. Altın, 41. 83 Işık Yaşlı, 23. Altın, 41. 19 tescilsiz olması halinde TBK’nun haksız fiil hükümleri ile TTK’nun haksız rekabet düzenlemeleri gündeme gelecektir.84 a. Tescilli Markaların Korunması Bir işaretin ticari hayatta marka olarak kullanılması için TÜRKPATENT siciline tescil edilmesi mecburiyeti bulunmamakla birlikte, marka hakkı sahibinin 6769 sayılı SMK’nda öngörülen koruma haklarından yararlanabilmesi için bu hakkı tescil ettirmesi gerekmektedir. Böylelikle markasını tescil ettiren hak sahipleri, daha güçlü ve geniş bir koruma elde edecektir. Keza yurtdışında tescilli olsalar dahi, Türkiye’de TÜRKPATENT sicilinde tescilli olmayan markalar, özel yasa olan 6769 sayılı SMK’nun tanıdığı korumadan faydalanamayacaktır. Marka hakkı, soyut bir hak olmakla birlikte sahibine “kullanma” ve “kendisinden başkalarının kullanmasına engel olma” şeklinde iki tür yetki tanımaktadır.85 Dolayısıyla her hak gibi, fikri ve sınai bir mülkiyet hakkı olan marka hakkının da ihlallere ve tecavüzlere karşı korunması mümkündür. Bu koruma tescil yoluyla elde edilir ve TPMK’na başvuru tarihinden itibaren 10 yıl süreyle geçerli olmak üzere kurulmaktadır; sürenin sonunda yapılacak başvuru ile korumayı yenilemek ve her başvuru ile korumayı 10’ar yıl daha uzatmak mümkündür.86 SMK 22/3 fıkrası kapsamında sicilde aleniyet ilkesi mevcuttur.87 Markayı sicile kaydetmeden önce ticari hayatta kullananlar için tescil kurucu değil açıklayıcı nitelik taşımaktadır.88 Hukuki koruma, tazminat davası açma hakkı ve SMK 7/4 maddesince marka hakkı sahibine sağlanan haklar ise, tescilin TÜRKPATENT bültenindeki yayım tarihiyle başlar.89 84 Işık Yaşlı, 23. Yusufoğlu, 25. 85 Kıdıl, 5. 86 Çolak, 568 ve 574. “Koruma süresinin 10 yıl olması, TRIPs anlaşmasına bir aykırılık teşkil etmemektedir. Zira TRIPs anlaşması ‘asgari koruma düzeyi’ni belirlemekte olup üye devletlerin daha düşük derecede koruma öngörmeleri mümkün olmamakla beraber, bundan daha yüksek derecede bir koruma kabul etmeleri mümkündür.” Durceylan, 30. Gönen, 13. Zeki Emre Kurt, emrekurt.av.tr, G.T. 19.09.2023, E.T. 28.02.2024 . 87 Zeki Emre Kurt, emrekurt.av.tr, G.T. 07.09.2023, E.T. 28.02.2024 . 88 Çolak, 574. Kıdıl, 7. Aksi yönde görüş için bkz. Dilek Cengiz, Türk Hukukunda İltibas veya İktibas Suretiyle Marka Hakkına Tecavüz. (İstanbul: Beta Yayınları, 1995) 38-39. 89 Çolak, 161 ve 574. 20 SMK’nun 3. maddesi gereğince tescilin sağladığı korumadan yararlanacak kişiler şunlardır: (a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları, (b) Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde yerleşim yeri olan veya sınai ya da ticari faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişiler, (c) Paris Sözleşmesi veya 15.04.1994 tarihli DTÖ Kuruluş Anlaşması hükümleri dahilinde başvuru hakkına sahip kişiler, (ç) mütekabiliyet ilkesi uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti uyruğundaki kişilere sınai mülkiyet hakkı koruması sağlayan devletlerin uyruğundaki kişiler. Marka hakkını tescil ettiren hak sahibi, haklarının başka işletmeler tarafından ihlal edilmesi halinde SMK’nun 29. ve 29/1-a fıkra yollaması ile 7. maddelerinde belirtilen korumalardan faydalanabilecektir. Marka hakkının korunmasından kaynaklanan, sahibine sağladığı haklar temel olarak; tecavüzün tespiti, tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve kaldırılması, tazminat (maddi, manevi, itibar) davaları ikame etmek ve benzer yahut aynı markalar ile karıştırılma ihtimali yüksek olan markaların sicilden terkinini (tescil engeli olarak koruma)90 talep etmek olarak gösterilebilir. b. Tescilsiz Markaların Korunması Marka hakkını tescil ettirmeksizin kullanan hak sahiplerinin -markanın tanınmış olması ihtimali haricinde- 6769 sayılı SMK’nda belirtilen koruma hükümlerinden faydalanması mümkün değildir.91 Zira SMK hükümleri sadece tescilli markaların korunmasına ilişkin düzenlemeler içermektedir. Bu halde marka hakkı, 6102 sayılı TTK’nun 54. ve devamı maddelerinde düzenlenen haksız rekabet hükümlerine göre korunacaktır.92 Fikrî mülkiyet hakları için özel olarak düzenlenen mevzuatlarda fikrî hakkın korunası amaçlanmakta, fikrî mülkiyetlerin ihlal edildiği durumlar özel olarak irdelenmekte, bunların karşılığında uygulanacak yaptırımlar da ayrıca düzenlenmektedir. 90 Çolak, 471. 91 İlhami Güneş, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Işığı İle Uygulamalı Marka Hukuku 2. Baskı. (Ankara: Adalet Yayınevi, 2020) 27. 92 Güneş, 2023, 27. Sabih Arkan, Marka Hukuku C 1. (Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını No 520, 1997) 225. 21 Haksız rekabet hükümleri ise TTK kapsamında daha genel nitelikli düzenlemelerden ibaret olup fikrî hakkın korunmasından ziyade dürüst ticaretin korunmasını amaç edinmektedir. Böylece özel kanunla düzenlenen geniş ve spesifik koruma yelpazesinden faydalanmak yerine TTK’nun genel hükümlerinde yer alan düzenlemelere göre koruma sağlanacaktır.93 Çalışmamızın devamında haksız rekabete ilişkin detaylı incelemelerde bulunulacak olup tekrara düşmemek adına bu başlık altında değinilmeyecektir. Ancak şunu belirtmekte fayda vardır; haksız rekabet halinin varlığında aranan koşullar ile fikrî ve sınai mülkiyet hakları bakımından düzenlenen kanunlarda koruma için aranan koşullar birbirinden oldukça farklıdır. Çoğu zaman sınai mülkiyet hakkı ihlaline yol açan bir davranış, haksız rekabet olarak görülmemektedir.94 Örneğin Yargıtay Özel Daire tarafından onanan bir kararda; tescilli tasarımın yenilenmeyerek hükümden düşmesi nedeniyle korumanın kalktığı ve üçüncü kişilerce tescilsiz tasarımın kullanılmasının artık izne tabi olmadığı, somut olayda 554 sayılı KHK m. 52’ye göre koruma sağlamanın mümkün olmadığına ve TTK m. 56’ya göre de aldatıcı hareket ve hüsnüniyet kurallarına aykırılık suretiyle iktisadi rekabetin suistimale uğradığının kanıtlanamadığı, hileli ve rekabeti bozucu davranışın varlığının ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.95 Dolayısıyla tescilli markanın, TTK haksız rekabet hükümleri yerine SMK özel düzenlemeleri kapsamında daha detaylı ve spesifik bir korumadan faydalanacağını söylemek yanlış olmaz. c. Tanınmış Markaların Korunması (1) Tanınmış Marka Kavramı Ülkesellik ve sınıf esaslı koruma ilkeleri gereğince her marka sicile kayıtlı olduğu mal ve hizmetler özelinde, tescil edildiği ülkede korunma hakkına sahiptir; başka bir deyişle, kural olarak bu mal veya hizmetlerin ve koruma ülkesinin (lex loci 93 Uluslu, 371. 94 Ozan Ali Yıldız, Haksız Rekabet Hukuku. (İstanbul: On İki Levha Yayınları, 2023) 11. 95 Yargıtay 11. HD. 13.11.3018 T. 2017/1401 E., 2018/6999 K. sayılı kararı. 22 protectionis) dışında korunma hakkı markaya tanınmamaktadır.96 Bu kuralın istisnası olarak tanınmış markalar gösterilebilir; tescil ilkesinin istisnasını oluşturan tanınmış marka, marka hukukunda en çok tartışılan konuların başında gelmektedir.97 Tanınmış markanın her somut olaya göre farklılık göstermesi ve değişken olması sebebiyle, ne 1965 tarihli mülga 551 sayılı Markalar Kanunu’nda, ne mülga 556 sayılı MarKHK’da ne de güncel 6769 sayılı SMK’nda bu kavramın tanımı yapılmamıştır.98 Yalnızca SMK’nun 6/4, 6/5 ve 7/2-c fıkralarında, “Paris Sözleşmesi’nin 1. mükerrer 6. maddesine göre tanınmış markalar”dan ve “Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi”nden bahsedilmektedir. Ancak Paris Sözleşmesi’nde de tanınmış marka kavramının açıklaması bulunmamaktadır.99 Paris Sözleşmesi’nin 1. mükerrer 6. maddesi, 1925 yılında yapılan La Haye Konferansı’nda eklenmiş olup üye ülkelerin korunmayı talep ettikleri ülkede tescil edilmemiş ve bu nedenle korunmayan markalarının üçüncü kişilere karşı korunması amaçlanmıştır.100 Mevzuattaki bu boşluk, Türk Hukukumuzda doktrin ve içtihatlarla doldurulmaya çalışılmaktadır. Arkan tanınmış markayı, “reklam gücü yüksek, kalite sembolü haline gelmiş, o markayı taşıyan mal ve hizmetlerle ilgisi olmayan kişilerce de bilinen marka” olarak tanımlamaktadır.101 Tekinalp ise, “dünya çapında olmasa bile, yurt içinde ve yurt dışında ilgili çevrelerce bilinen Paris Sözleşmesi’nin üye devletlerden birinin vatandaşına veya o ülkelerden birinde yerleşik olan ya da ticari veya sınai işletmeye sahip kişilere ait marka” olarak tanımlamaktadır.102 Yasaman da tanınmış markayı Tekinalp ile benzer bir şekilde tanımlarken, “ilgili çevrelerce bilinme” kriterinin ürünün hitap ettiği müşteri kitlesine göre belirlenmesi gerektiğini 96 Suluk/Karasu/Nal, 4. Güneş, 2023, 216. Çolak, 594. Kıdıl, 44. Yargıtay 11. HD. 25.12.1999 T. 1999/4928 E., 1999/7026 K. sayılı kararı. (emsal.uyap.gov.tr) Zeki Emre Kurt, emrekurt.av.tr, G.T. 19.09.2023, E.T. 28.02.2024 . 97 Çolak, 463 vd. 98 Hamdi Yasaman, Anlam Altay, Tolga Ayoğlu, Fülürya Yusufoğlu ve Sinan Yüksel, Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi C I. (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2005) 247. Zeynep Yasaman, İnternette Marka Hakkının İhlali. (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2020) 88. 99 Akbulut, 15 ve 23. Hanife Öztürk Dirikkan, Tanınmış Markanın Korunması 1. Baskı. (Ankara: Seçkin Yayınları, 2003) 52. 100 Akbulut, 21. Dirikkan, 51. Dilmaç, 71. “1883 yılında 11 ülke tarafından imzalanan Paris Sözleşmesi, imzalandıktan sonra 1925, 1934, 1958, 1967, 1990 yıllarında değişikliğe uğramıştır. Bu değişikliklerin adı sırasıyla: La Haye, Londra, Lizbon, Stockholm ve Brüksel’dir.” 101 Arkan, 93. 102 Tekinalp, 411. 23 ifade etmektedir.103 Kayıhan ise tanınmış marka için, “Türkiye’de tescilli olsun ya da olmasın, bir gerçek ya da tüzel kişiye sıkı bir şekilde aidiyetlik, garanti, kalite, kuvvetli reklam, yaygın bir pazarlama ve dağıtım ağına sahip olan, sadece markanın hitap ettiği sektörde değil, diğer sektörlerde de bilinen, coğrafi sınır, kültür, yaş farkı da gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya bir çağrışım çıkaran markalardır.” ifadesini kullanmaktadır.104 Yargıtay Özel Daire’nin bir kararına, “Tanınmış marka, bir şahsa veya teşebbüse sıkı bir şekilde marufiyet, garanti, kalite, kuvvetli reklam, yaygın bir dağıtım sistemine bağlı, müşteri akraba, dost, düşman, ayrımı yapılmadan coğrafi sınır, kültür, yaş farkı gözetmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan çağrışımdır… Tanınmış marka kavramı ile, bir ülkenin bir veya birkaç yöresinde tutunmuş markalar değil, dünya çağında olmasa bile yurt içi ve yurt dışında ilgili çevrelerce bilinen Paris Sözleşmesi’ne üye devletlerden birinin vatandaşına veya o ülkelerden birinde yerleşik olan ya da ticari veya sınai işletmeye sahip kişilere ait bulunan markalar kastedildiği anlaşılmalıdır.” şeklinde tanımlanmaktadır. 105 (2) Tanınmış Marka ile Bağlantılı Kavramlar Yukarıda belirtilen tanımlamaların dışında tanınmış marka, Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmış marka ve Türkiye’de tanınmışlık düzeyine ulaşmış marka olmak üzere ikiye ayrılır; bu iki kavramın genel adı olup başlı başına bir kavramdır.106 Bunun yanı sıra, tanınmış marka ile ilintili olan herkesçe bilinen marka, maruf marka, ünlü marka, dünya markası gibi kavramlara da değinmekte fayda vardır. Herkesçe bilinen marka kavramı, yeni ve farklı bir kavram gibi görünse de Paris Sözleşmesi’nin 1. mükerrer 6. maddesinde yer alan “well-known” ifadesinin 103 Yasaman, KHK Şerhi, 410. 104 Şaban Kayıhan, “Yargıtay Kararları Işığında Tanınmış Marka” Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C VII, S 1-2. Haziran. 2003: 426. 105 Akbulut, 25. Ayrıca bkz. Yargıtay 11. HD. 29.01.1999 T. 1998/5372 E:, 1999/256 K. sayılı kararı. (emsal.uyap.gov.tr) 106 Asena İrem Okudur, Paris Sözleşmesi’ne Göre Tanınmış Marka ile Türkiye’de Belirli Bir Tanınmışlık Düzeyine Ulaşmış Markanın Korunması Yüksek Lisans Tezi. (Ankara: Başkent Üniversitesi, 2022) 2. 24 çevirisinden ibarettir.107 Esasen burada çeviri hatası mevcuttur, zira bu ifadenin Türkçemizdeki karşılığı “iyi bilinen” anlamına gelmektedir.108 Dolayısıyla bu kavram, tanınmış marka için aranan bir koşuldan öteye geçmemektedir. Maruf marka, 551 sayılı mülga Markalar Kanunu’nun 15/2 fıkrasında kullanılmıştır ve tanınmışlık durumunun bir çevreyle sınırlı olduğu marka türünü ifade eder.109 Başka bir deyişle maruf marka, yalnızca belirli bir bölgede tanınan, belirli alıcı çevresinin dışına çıkmayan markadır.110 Fakat Paris Sözleşmesi’ne göre, tanınmış markanın Türkiye’de kullanılması koşulu bulunmadığı için bu terim, tanınmış markayı tanımlamada yetersiz kalmaktadır.111 Bir diğer terim olan ünlü marka, yüksek ve olağanüstü tanınmışlığı bulunan, yalnızca tescil edildiği mal veya hizmetin hitap ettiği çevre tarafından değil herkesçe iyi bilinen markayı tanımlamaktadır.112 Ünlü markanın, tanınmış marka kavramını tam olarak karşıladığı noktasında görüş birliği bulunmamaktadır. Dirikkan’a göre, tanınmış marka ile ünlü marka birbirlerinden farklı kavramlar olup ünlü markanın tanımlama koşulları daha esnek yorumlanarak tanınmış markanın bir türü olduğundan söz etmek mümkün değildir.113 Oytaç’a göre, tanınmış markalar sadece aynı veya benzer mal ve hizmetler için korunurken, ünlü markalar bütün mal ve hizmetler yönünden korunur.114 Ünlü marka ve tanınmış marka için ayrı ayrı yasal düzenleme ve tanımlama bulunmadığından, koruma açısından tanınmış markalar için geçerli olan hükümler uygulanmaktadır.115 Son olarak dünya markası ise; toplumda somut bir mal veya mal grubu ile özdeşleşmiş, dünya çapında satılan, fiilen bazı ülkelerde markanın kullanıldığı 107 Okudur, 3. 108 Okudur, 3. Dilek İmirlioğlu, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’na Göre Marka Hukukunda Ayırt Edicilik ve Markanın Ayırt Ediciliğinin Zedelenmesi 2. Bası. (Ankara: Adalet Yayınevi, 2018) 213. 109 Akbulut, 29. Okudur, 4. Şule Dilmaç, Uluslararası Metinlerde Tanınmış Marka ve Sulandırılması. (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2014) 33. 110 Akbulut, 29. Abacıoğlu Viskuşenko, 18. 111 Akbulut, 29. Dirikkan, 41. 112 Akbulut, 30. 113 Dirikkan, 43-44. 114 Kutlu Oytaç, Son Uluslararası Değişikliklerle Mukayeseli Markalar Hukuku 1. Baskı. (Ankara: Beta Yayınevi, 2002) 59-60. Okudur, 5. 115 Dirikkan, 44. Akbulut, 30. 25 malların satışı yapılmasa dahi bu ülkelerde de bilinen markalardır.116 Söz temsil; “Prada”, “Pepsi”, “McDonald’s”, “Nike” gibi markalar dünya markalarıdır. Dünya markaları, yüksek tescil masraflarından dolayı her ülkede tescil edilemezler.117 Paris Sözleşmesi’nin 1. mükerrer 6. maddesi ile, tanınmış bir markanın tescil edilmediği ülkede dahi koruma hakkı elde edeceğinden, dünya markası kavramından bahsetmenin pratikte bir faydası bulunmamaktadır.118 Zira bir markanın tanınmış marka olarak zikredilebilmesi için dünya markası olma mecburiyeti bulunmamaktadır.119 Esasen yukarıda izah edilen benzerlik taşıyan tanımlar, tanınmış markanın birer unsuru olup tek başlarına tam karşılığını teşkil etmemektedir. Ayrıca farklı ve yeni bir anlam ifade etmedikleri için, tanınmış marka yerine tercih edilebilecek bir terim vasfını haiz değillerdir. (3) Tanınmış Markanın Kriterleri Ülkemizin de tarafı olduğu, Paris Sözleşmesi ve TRIPs anlaşmasının İngilizce metinlerinde “wellknown mark”, ABD Lanham Act’te “famous marks”, AB mevzuatında ise “reputed mark” veya “mark, has a reputation” olarak adlandırılan tanınmış marka; farklı sınıf mal ve hizmetler yönünden de koruma elde edebilecek derecede tanınmış ve ayırt ediciliği yüksek markalardır.120 Paris Sözleşmesi’nin 1. ve mükerrer 6. maddesinde yer alan “herkesçe bilinme” koşulundan vazgeçilerek, TRIPs anlaşmasının 16.2 maddesinde yer aldığı üzere “ilgili sektörde tanınmışlık” hususunun yeterli olacağı kararlaştırılmıştır.121 Yapılan değişiklikle “ilgili sektörde tanınmışlık” konusunda “sektördeki ilgililerin önemli bir bölümü” denilmekle sayısal 116 Akbulut, 30. Dirikkan, 47. Oytaç Kutlu, “Tanınmış Markalarda Uluslararası ve Ulusal Kavram Kargaşası”, İstanbul Barosu Dergisi C 75, S 789. 2001: 839. Dirikkan, 47. Tekinalp, 411. Abacıoğlu Viskuşenko, 18. 117 Akbulut, 31. 118 Okudur, 4. Sami Karahan, “Tescilsiz Markanın Korunmasında Marufiyet (Bilinirlik) Şartı”, Ankara Barosu FMR Dergisi, C 4, S 2. 2004:19-20. Dilmaç, 72. 119 Oğuzhan Hacıömeroğlu ve Zeliha İnce, “Ulusal ve Uluslararası Düzenlemeler İle Yargıtay Kararları Işığında Tanınmış Markanın Sulandırılması”, Ticaret ve Fikrî Mülkiyet Hukuku Dergisi C 6, S 1-75. Haziran. 2020: 96-97. Hamdi Yasaman, Anlam Altay, Tolga Ayoğlu, Fülürya Yusufoğlu ve Sinan Yüksel, Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi C I. (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2004) 253. 120 Çolak, 464. Yasaman, 89 dn 272. CJEU C-328/06, Afredo Nieto v. Leonci Monlleo, 22.11.2007 tarihli kararı, par. 17. Durceylan, 47. 121 Zeki Emre Kurt, emrekurt.av.tr, G.T. 14.04.2023, E.T. 29.02.2024 . 26 veya oransal bir açıklamaya yer verilmemektedir.122 Elbette herkesçe bilinme olgusundan, mal veya hizmetin hitap ettiği ilgili kesim anlaşılmalıdır.123 Markanın kapsamına giren mal ve hizmetler, genel nitelikteki tüketim ürünü ilişkinse; ilgili kesim, geniş anlamda kamudur. Eğer mal veya hizmetin çok özel bir uygulaması varsa veya yalnızca profesyonel ya da endüstriyel kullanıcı hedef alıyorsa ilgili kamu, söz konusu mal ve hizmetle ilgilenen alıcılarla sınırlı olacaktır.124 Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü’nün (WIPO) Tanınmış Markalar Uzmanlar Komitesi (Committee of Experts on Well-Known Marks) tarafından, herhangi bir markanın tanınmış olup olmadığı kanısına varabilmek için kıstas olarak belirlediği bir takım kriterler bulunmaktadır.125 Bu kriterler; markanın sektörde bilinme/tanınma derecesi, markanın kullanım süresi, derecesi, coğrafi bölgesi, markanın uygulandığı ürün ya da hizmetlerin fuar veya sergilerdeki tanıtımları, reklam ve sunumların süresi, dereceği ve coğrafi bölgesi, markanın tanınmış olduğuna ilişkin mahkemeler ve kurumlar nezdinde yapılan değerlendirmeler, marka hakkını korumak için marka sahibi tarafından yapılan girişimler, markanın korunduğu bölgedeki pazar payı, markanın doğuştan veya kazanılmış ayırt ediciliğinin derecesi, markanın elde ettiği kalite imajı, markanın dünyada ne ölçüde tescilli olduğu, markanın dünya çapında elde ettiği tescilin münhasırlığı, markanın dünya çağında ne ölçüde kullanıldığı vb. olarak belirtilmektedir.126 Elbette bu kriterler, tanınmışlığın belirlenebilmesi için bir ön koşul değil, sadece Komite tarafından referans olarak belirlenmiş bir rehber niteliğinedir. Öyle ki bazı durumlarda bu kriterlerin tümü yerine bir veya birkaç tanesinin varlığı yeterli olabilmekte, hatta bazı durumlarda hiçbir kriter esas 122 Çolak, 466. Gül Büyükkılıç, Marka Hukukunda Tanınmış Markanın Sulandırmaya Karşı Korunması. (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2019) 70. 123 Çolak, 466. 124 EUIPO, Guidelines for Examination in the Office, Part C Opposition, V.1, 01.02.2020, 1074. Ayrıca bkz. T-345/08 & T-357/08, Botolist v. Botocyl; 10/05/2012, C-100/11 P, par. 65-67. R 1265/2010-2, MATTONI (fig.) v. MATTONI 04/08/2011, par. 44. 125 Çolak, 481 vd. Akbulut, 31 vd. Abacıoğlu Viskuşenko, 29 vd. Zeki Emre Kurt, emrekurt.av.tr, G.T. 14.04.2023, E.T. 29.02.2024 . Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü Tanınmış Markalar Uzmanlar Komitesi’nin Cenova’da 20-23 Kasım 1997 tarihleri arasında düzenlediği üçüncü oturumda belirtilen kriterler için ayrıca bkz. s. 15. . 126 Okudur, 19 vd. Uğur Aktekin, Güldeniz Doğan Alkan ve İbrahim Barış Sayar, “Türk Hukuku Uygulamasında Tanınmış Marka Kavramı ve Koruma Kapsamı”, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi C II, S 2. Aralık. 2016: 12-13. 27 alınmadan başka unsurlarla tanınmışlık değerlendirmesi ve tespitinin yapılması dahi mümkündür.127 Bunun yanı sıra TPMK’nun da WIPO’nun getirdiği kriterlerden temel olarak ayrılmaksızın tanınmış markanın varlığını tespit edebilmek için belirlediği bazı kriterler mevcuttur.128 Bu kriterler; ayırt edicilik derecesi, tanıtım faaliyetleri, marka değeri, marka tescilinin ve kullanımının yayıldığı coğrafi alan, markanın tescil süresinin eskiliği, marka sahibi firmanın özellikleri (cirosu, çalışan sayısı, ihraç miktarı, şube sayısı vb.), markayı taşıyan ürünlerin dağıtım kanalları ve ürünlerin ithalat-ihracat olanakları, markanın tanınmışlığına ilişkin kamuoyu araştırması, mahkeme kararları varsa bunların sonuçları ve marka hakkını korumaya yönelik etkili çalışmaların varlığı, markayı taşıyan ürüne dair alınan belgeler ve ödüller, markanın niteliği itibariyle tecavüze açık olup olmaması ve tecavüz eylemlerine maruz kalıp kalmadığı, marka tescilinin kapsadığı mal veya hizmet portföyünün genişliği, tanınan markanın tanınmışlık düzeyini koruduğu süredir.129 Ayrıca TPE tarafından yalnızca bir kez yayınlanan ve güncellenmeyen Resmi Marka Gazetesi Özel Sayısında, 1883 tarihli Paris Sözleşmesinin 1. Mükerrer 6. Maddesi ve 556 sayılı KHK’nın 7/1-(ı) bendine göre tanınmış marka olarak kabul edilen markalar yayınlanmıştır; Beko, BMW, Arçelik, Camel, Coca-Cola, Grundig, Kodak, Lacoste, Mercedes, Marlboro gibi markalar belirtilen özel sayıda yer almıştır.130 Resmi Marka Gazetesi Özel Sayısından sonra, TPE tanınmış marka başvurularını kabul etmeye de başlamış ve çevrimiçi olarak tanınmış markaların sorgulanabildiği bir liste oluşturmuştur. 127 Samiye Eyüboğlu, “Tanınmış Marka”, Ankara Barosu Fikrî Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi C I, S 2001/2: 117-119. Okudur, 19. Dilmaç, 57. Zeki Emre Kurt, emrekurt.av.tr, G.T. 14.04.2023, E.T. 29.02.2024 İstanbul BAM 44. HD. 08.12.2022 T. 2020/1705 E., 2022/1721 K. sayılı kararı. 128 Tekin Memiş ve Tolga Ayoğlu, Fikrî Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2009. (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2009) 126. M. Anıl Arslanoğlu ve Aksu Dağcı, “Tanınmış Marka”, Legal Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Dergisi, C 2, S 6. Haziran. 2006: 87. Hamdi Yasaman, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan C I. (İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2007) 1193. Abacıoğlu Viskuşenko, 42 vd. 129 Okudur, 27 vd. Aktekin/Doğan Alkan/Sayar, 13-14. Türk Patent Enstitüsü Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından 2006 yılında yayımlanan Markaların Tanınmışlık Düzeyleri ile İlgili Esaslar ve Uygulaması Hakkında Tebliğ için bkz. . Doğukan Berk Aksoy, aksoy-ip.com, G.T. 03.02.2021, E.T. 16.03.20224. 130 Aytekin/Doğan Alkan/Sayar, 10. Eyüboğlu, 112. 28 Uygulamada mahkemeler de tanınmış markanın tespitini yaparken, somut olayın özelliklerine uygun düştüğü ölçüde yukarıda belirtilen kriterlerden faydalanmalıdır.131 Ancak tanınmışlık tespitinin hâkim eliyle mi yoksa bilirkişi vasıtasıyla mı yapılacağı noktasında görüş farklılığı bulunmaktadır.132 Karahan ve Tekinalp’e göre; tanınmış markayı belirlemek teknik bilgi ve donanım gerektirdiğinden, bu husus bilirkişi vasıtası ile araştırılmalı ve ortaya konmalıdır ki Yargıtay’ın da bu konuda bir kararı mevcuttur.133 Aksi görüşteki Çolak’a göre, bir markayı tanınmış marka olarak nitelendirmek teknik bilgi gerektirmemektedir, bu nedenle hâkim tanınmışlık tespitini re’sen yapmalıdır.134 Kanaatimce, her ne kadar tanınmış markanın referans kriterleri WIPO ve TPMK tarafından belirlenmiş olsa da tanınmış marka, yalnızca ilgili sektörde faaliyet gösteren veya iştigal eden kişilerce bilinebileceğinden -örneğin mahkeme hâkiminin farklı uzmanlık alan bilgisi gerektiren tıbbi cihaz firmasının tanınmış olduğunu re’sen takdir etmesi mümkün olmayacağından- bu konuda tanınmış markanın faaliyet gösterdiği ve varsa tescil edildiği, alanında uzman bilirkişilerden rapor alınması isabetli olacaktır. Nitekim “hukukçu bilirkişiler”in görev alarak tanınmış markayı tespit edebileceğini öngören Yargıtay kararı da eski tarihlidir ki “hukukçu bilirkişilik” sistemi 6100 sayılı HMK’nda kaldırılmıştır. (4) Korunması Tanınmış markalar 6769 sayılı SMK kapsamında sahiplerine; tescil engeli olarak, hükümsüzlük sebebi olarak, markanın başka şahıslar tarafından kullanılmasına engel olarak ve Türkiye’de gerçek sahibinin kullanılmasını sağlama olarak koruma sağlamaktadır. Tanınmış bir markanın Türkiye’de koruma elde edebilmesi için; başka bir ülkede tanınmasa dahi TPMK nezdinde Türkiye’de tanınan marka olduğu tespit edilmeli ya da Türkiye’de faaliyette bulunmasa dahi Türkiye’de 131 Okudur, 86. 132 Abacıoğlu Viskuşenko, 115. 133 Tekinalp, 413. Sami Karahan, Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları 1. Baskı. (Konya: Mimoza Yayınları, 2002) 77. Yargıtay 11. HD. 04.11.2010 T. 2009/838 E., 2010/11241 K. sayılı kararı. 134 Uğur Çolak, “Paris Sözleşmesi’nin 6bis Maddesi Anlamında Tanınmış Markalar, Bu Tanınmışlığın Nasıl Belirleneceği Sorunu ve WIPO Kriterleri”, Ankara Barosu Fikrî Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi Y 4, C 4, S 2004/2. 2004: 65-66. 29 ve yurtdışında tanınan bir marka olmalıdır.135 Başka bir deyişle, tanınmış markaya aynı veya benzer mal ve hizmetler yönünden koruma sağlanabilmesi için Türkiye’de tescil edilmesi şartı bulunmamakla birlikte, farklı mal ve hizmetler bakımından tescil engeli oluşturabilmesi için Türkiye’de tescilli olması şarttır. Tecavüze karşı koruma, SMK’nun 29/1-a fıkrasında yapılan gönderme doğrultusunda SMK’nun 7. maddesinde yer almaktadır. Buna göre; Türkiye’de tescilli tanınmış bir marka bulunmalı ve bu markanın tescil edildiği mal ve/veya hizmetlerden farklı olsa bile tanınmış markanın Türkiye’deki tanınmışlık düzeyi nedeniyle itibarından haksız bir yarar elde edilmesi yahut tanınmış markanın itibarına zarar verici veya ayırt edici karakterini zedeleyici davranışta bulunulması (sulandırma, bulandırma, aşındırma, haksız yararlanma) hallerinden birinin somut olayda mevcut olması gerekmektedir. Ancak SMK’nun sağladığı koruma, Türkiye’de tescilli olan markaları kapsamaktadır.136 Dolayısıyla Türkiye’de tescilli olmayan yahut başvuru aşamasında olmayan Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmış markalar, Türkiye’de tecavüze karşı korumadan yararlanamayacaktır.137 Marka hakkının korunmasından kaynaklanan, sahibine sağladığı haklar temel olarak; tecavüzün tespiti, tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve kaldırılması davaları ile -Türkiye’de tescilli olması koşuluyla- tazminat (maddi, manevi, itibar) davası ikame etmek ve benzer yahut aynı markalar ile karıştırılma ihtimali yüksek olan markaların sicilden terkinini (tescil engeli olarak koruma)138 talep etmek olarak gösterilebilir. Mülga MarkKHK’dan farklı olarak SMK’nda tescil olmaksızın salt tanınmışlık hususu mutlak red nedeni olmaktan çıkartılarak nispi red nedeni olarak ele alınmıştır ve bu haliyle tescil engeli olarak koruma sağlamaktadır. Tescilli tanınmış markanın mutlak red nedeni olarak TPMK nezdinde re’sen korunması, SMK 5/1-ç fıkrası ile mümkündür. SMK m. 6/5 gereğince, tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar 135 Akbulut, 21-22. Dirikkan, 51. Kayıhan, 427. Tekinalp, 412. Dilmaç, 73. 136 Abacıoğlu Viskuşenko, 129. 137 Abacıoğlu Viskuşenko, 129. Dirikkan, 79-80. 138 Çolak, 471. 30 görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hallerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı sebep bulunması hali haklı kalmak kaydı ile tanınmış marka hakkı sahibinin itirazı üzerine reddedilecektir. SMK m. 25’e göre; tanınmış bir marka, sahibi dışında üçüncü bir kişi tarafından TÜRKPATENT sicilinde tescil edilmişse, tanınmış markanın sahibinin tescile karşı açacağı bir dava ile marka tescilini sicilden sildirmesi mümkündür. Buna hükümsüzlük nedeni olarak koruma denir. Biz de Çolak, Tekinalp ve Dirikkan’ın görüşüne katılarak, SMK madde 7 hükmünün yoruma kapalı olacak şekilde açık olduğunu belirtilerek, Türkiye’de tescilli olmayan tanınmış markalar yönünden SMK’nun sağladığı korumadan faydalanılamayacağını kabullenmekteyiz.139 Bu doğrultuda yukarıda belirtildiği gibi, TÜKPATENT sicilinde kayıtlı olma halinde SMK’nun, kayıtlı olmama halinde ise haksız rekabet hükümlerinin sağladığı korumadan faydalanılacaktır. Tanınmış ve ayırt ediciliği yüksek markalar, bir faaliyet alanında sicile kayıtlı olmasalar dahi o alanda tüketici nezdinde kabul görmüş ve nam salmış ise evrensel korunma hakkına sahip olabilecektir.140 Tüketici nezdinde kabul görme, nam salma, bilinilir olma gibi kavramlardan anlaşılması gereken, markanın temsil ettiği mal ve 139 Abacıoğlu Viskuşenko, 129-130. Tekinalp, 492. Dirikkan, 79-80. Çolak, 472-473. 140 Kıdıl, 47. Çolak, 464 ve 594. Tanınmış marka hakkında; mevzuatımızda yahut uluslararası sözleşmelerde bir tanımlama yapılmamakla birlikte, SMK 6/4, 6/5 ve 7/2-c fıkralarında Paris Sözleşmesi’ne atıf yoluyla değinilmiştir. Paris Sözleşmesi’nin 1. Mükerrer 6. Maddesi şu şekilde kaleme alınmıştır: “Birlik ülkeleri tescilin talep edildiği ülkenin yetkili makamları tarafından söz konusu ülkede bu anlaşmadan yararlanacağı kabul olunan bir kişiye ait olduğu aynı veya benzer mallar için kullanıldığı iyi bilinen tanınmış bir markanın herhangi bir karışıklığa yol açabilecek bir şekilde yeniden reprodüksiyonu, taklit edilmesini veya aslına yakın bir şekilde değiştirilmesini içeren bir markanın kullanılmasını gerek mevzuat izin verdiği takdirde re’sen, gerekse ilgilinin isteği üzerine yasaklamayı ve tescilini reddetmeyi veya iptal etmeyi taahhüt ederler. Markanın önemli bir bölümünün tanınmış bir markanın prodüksiyonundan oluşması veya bu tanınmış markayla karıştırılabilecek bir taklitten ibaret olması durumunda da bu hükümler geçerli olacaktır.” Tanınmış markayla ilgili bir diğer önemli uluslararası metin olan TRIPs anlaşmasının 16/2 ve 3. fıkraları şu şekilde kaleme alınmıştır: “(2) Paris Sözleşmesi’nin 6. mükerrer maddesi markanın tescil edildiği mal veya hizmetlere de uygun düştüğü ölçüde (mutadis mutandis) uygulanacaktır. Üyeler bir markanın tanınmış olup olmadığını tespit ederken, markanın promosyonu sonucunda kazanılan herkesçe bilinme durumunu dikkate alacaklardır. (3) Paris Sözleşmesi’nin 6. mükerrer maddesi markanın tescil edildiği mal veya hizmetlere benzemeyen mal veya hizmetlere de uygun düştüğü ölçüde kullanılacaktır. Ancak şu koşulla ki, markanın bu mal ve hizmetlerle ilgili kullanımı bu mal veya hizmetlerle ilgili tescilli markanın sahibi arasında bir bağlantı olduğunu göstermeli ve bu kullanım şekli nedeniyle tescilli ticari marka sahibinin menfaatlerinin zarar görme olasılığı mevcut olmalıdır.” Görüldüğü üzere; ülkemizin de taraf olduğu işbu sözleşmelerde, tanınmış markanın üye devletlerce ne şekilde korunacağı kararlaştırılmıştır. 31 hizmetle ilgili sektördeki tüketici veya halk tarafından markanın bilinmesi ve kabul görmesidir.141 Örneğin; dokuzuncu sınıfta yer alan giyilebilir teknolojik cihaz alanında sicile kayıtlı olarak faaliyet gösteren bir markanın, on beşinci sınıfta yer alan müzik aletleri alanında sicile kayıtlı olmamasına rağmen bu alanda da tanınmış, tüketici nezdinde herkesçe bilinen, kabul görmüş ve ayırt ediciliği yüksek olması halinde korumadan faydalanabileceğinden bahsetmek mümkündür.142 Zira marka ne kadar tanınmış ise tüketicide uyandıracağı satın alma isteği de “marka korsanları”143 tarafından taklit edilme isteği de o kadar artacağından, tanınmış markanın mütecavizin kazancına etkisi de bu oranda artacaktır.144 Yargıtay bir kararında; ayırt edicilik unsuru bulunmayan, anonim bir şiirde yer alan, felsefi ve tasavvufi konuda topluma mal olmuş “Gelin Tanış Olalım” ibaresinin, markanın hükümsüzlük koşullarını barındırması sebebiyle davacı adına koruma sağlamayacağından bahisle davacının maddi tazminat talebi içeren davasını reddetmiştir.145 Yargıtay Özel Daire; TPMK nezdinde 16. ve 41. sınıflarda tescilli ve tanınmış marka olan “Koç” ibareli davacı markasının, davalı tarafından işletme tabelası, broşür, afiş, flama, tanıtım gibi malzemelerde ve “www.bakirkoykocegitim.com” ile “www.kocogretim.com” isimli internet sayfalarında yine 41. sınıfta “kamp odaklı çalışma, öğretim, temel lise” alanında kullanıldığı somut olayda, tanınmış marka yönünden karıştırılma ihtimalinin yüksek olduğu gerekçesiyle tazminata takdir eden yerel mahkemenin kararını onamıştır.146 Yargıtay bir kararında, bankacılık 141 Yasaman, 91. ABAD içtihatlarına göre “halkın önemli bir kısmı” tarafından bilinmesi gerekmekte olup bu kavramla AB üye ülkelerinin tamamında tanınma, bilinme zorunluluğu bulunmamaktadır. Ayrıca bu konuda halkın belirli bir yüzdesi veya belirli bir sayıda bilinmesi, tanınması gibi bir koşul da yoktur. “İlgili sektördeki halk” kavramından, mal ve hizmetlerin halihazırdaki müşterileri ile potansiyel alıcıları anlaşılmalıdır. CJEU C-375/97, General Motors, 14.09.1999 tarihli kararı, par. 25- 28. 142 Çolak, 595. 143 Hacıömeroğlu/İnce, 81. Ülgen Aslan Düzgün, “İltibas Suretiyle Markaya Tecavüz”, Türk Adalet Akademisi Dergisi Y 9, S 36. Ekim. 2018: 153 dn 60. Caner Yenidünya ve Fatih Birtek, İpek Yolu Canlanıyor Türk-Çin Hukuk Zirvesi Konferans Bildiri Kitabı. (İstanbul: Adalet Yayınevi, 2013) 495. Zeki Emre Kurt, emrekurt.av.tr, G.T. 31.05.2011, E.T. 17.03.2024 144 Uzunallı, 212. 145 Yargıtay 11. HD. 22.05.2023 T. 2021/8786 E., 2023/3131 K. sayılı kararı, E.T. 06.12.2023 (K.İ.B.). 146 Yargıtay 11. HD. 01.06.2022 T. 2021/295 E., 2022/4309 K. sayılı kararı, E.T. 06.12.2023 (K.İ.B.). 32 sektöründe faaliyet gösteren tanınmış markanın, başka sınıflarda da korunmak istemesini makul ve haklı görmüştür.147 Yargıtay HGK’nin bir kararında; davacıya ait TPMK nezdinde temizlik ürünleri sınıfında tescilli “Fairy+şekil” tanınmış markasına konu şişe biçiminin “Fairy” ürünü ile özdeşleştiğini ve tanınmış hale geldiğini, davalının bu şişe şeklini birebir taklit ederek sattığını öne sürerek maddi tazminat talep ettiği davada, davalının faaliyetinin tamamen farklı bir sınıf olan ambalaj üretim ve pazarlama niteliğinde olduğu, davacının şişe şekli yönünden tasarım hakkı sahibi olmayıp markanın şişe içerisindeki ürün ve üzerindeki “kuşak ve damla” şekillerine ilişkin olduğu, tescillenen markanın içerisine konulduğu ambalajın işlevi ve teknik zorunluluk sebebiyle ambalajın aldığı şekli korumayacağı, markanın ambalaj için inhisari hak sağlamayacağı, davalı tarafından üretilen şişelerin boş olarak satıldığı ve ileride mutlak surette bu boş şişeler içerisine temizlik malzemesi konulacağından bahsedilemeyeceği, temizlik malzemesi konulsa dahi mütecavizin bu malzemeyi koyan kişi olacağı gerekçeleriyle davacının davasının reddedilmesi gerektiğini belirtmiştir.148 3. Fikrî Hakların Kümülatif Korunması İlkesi a. İlkenin Tanımı Bazen hak sahibinin ortaya koyduğu ürün, birden fazla fikrî hakkı içerisinde barındırabilmektedir. Söz temsil; Tesla marka Cybertruck model bir otomobilin geometrik şekildeki iskelet tasarımı tasarım mevzuatıyla, yakıt tasarrufu sağlayan ve elektrikle çalışan motor sistemi buluşları patent mevzuatıyla, otomobilin hangi işletmeye ait olduğu noktasında ayırt edicilik sağlayan ve kaynak gösteren işaret ise marka mevzuatı kapsamında korunur.149 Somut olaydaki gibi bir fikrî ürünün, tescil şeklî şartlarını sağlayarak aynı anda birden çok mevzuatın koruması altındaysa kümülatif koruma ilkesi gündeme gelecektir.150 147 Güneş, 377. Yargıtay 11. HD. 23.01.2015 T. 2014/14097 E., 2015/951 K. sayılı kararı. 148 Yargıtay HGK 21.06.2023 T. 2022/83 E., 2023/670 K. sayılı kararı, E.T. 06.12.2023 (K.İ.B.). 149 Suluk/Karasu/Nal, 19. 150 Suluk/Karasu/Nal, 19. 33 Kümülatif koruma ilkesi, “mevzuattaki birden fazla hükümle aynı anda korunabilme, çoklu korunma” anlamına gelmektedir.151 Kümülatif koruma terimi, fikrî hakların kümelenmesine dayalıdır ve fikrî haklar birbiriyle kesişen halkalara benzetilmektedir.152 AB mevzuatında 98/71/AT sayılı Yönergenin 16. ve 17. maddeleri ile 6/2002 sayılı Tüzüğün 96. maddesinde düzenlenen bu ilke hukukumuzda da geçerlidir.153 Şehirali Çelik, aynı unsurun iki farklı koruma konusunun kapsamında kalması halinde “talep normlarının yarışması” ve “taleplerin yarışması” kavramlarının gündeme geleceğini, tek bir talep hakkının birden fazla yasal düzenlemeye dayandırıldığı halde talep normlarının yarıştığını, bu ihtimalde farklı sebeplere dayalı tek bir talep bulunduğunu; birden çok ve birbirinden bağımsız talep bulunması halinde ise taleplerin yarıştığını, bu ihtimalde ise taleplerin aynı ekonomik amaca hizmet ettiğini, her iki ihtimalde de tek bir talebin ifa edilmesinin yeterli olacağını savunmaktadır.154 Bozgeyik/Er’e göre kümülatif koruma; aralarında özel hüküm-genel hüküm ilişkisi bulunmayan hukuki sebeplerin yığılması anlamına gelmekte olup bu durumda ihlal olunan haklar yarışmakta ancak talepler yığılmamaktadır ve ihlal edilen farklı haklara dayalı ayrı taleplerde bulunulması mümkün ise de tek bir tazminata hükmedilmelidir.155 Uzunallı; aynı ürün üzerinde bulunan birbirinden farklı ve birden fazla fikrî mülkiyet hakkının ihlal edilmesi halinde taleplerin yığıldığını fakat birbirinden farklı fikrî mülkiyet koruması altında olan tek bir ürünün varlığı ve ihlal edilmesi halinde ise hakların yarıştığını öne sürmüştür.156 151 Işık Yaşlı, 115. Hayri Bozgeyik ve Sefa Er, “Tasarımlar İçin Kümülatif Koruma”, Ticari ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi C 5, S 1. Haziran. 2019: 23. 152 Suluk/Karasu/Nal, 19. Bozgeyik/Er, 24. 153 Bozgeyik/Er, 23. 154 Şehirali Çelik, Tasarımların Haksız Rekabet Hükümlerine Göre Korunması. (Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 2014) 92-100. 155 Bozgeyik/Er, 24. 156 Sevilay Uzunallı, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi. (Ankara: Adalet Yayınevi, 2012) 454. 34 Suluk ise; kümülatif korumanın, aralarında genel hüküm-özel hüküm ilişkisi bulunmayan hukuki sebeplerin yığılması olduğunu, taleplerin yığılması veya yarışmasının söz konusu olmadığını, aksine hukuk kuralları arasında yarışma ilişkisinin doğduğunu, bu durumda hak sahibinin seçimlik hakkının doğacağını ve dilerse kümülatif koruma ilkesi doğrultusunda bu hukuki sebeplerden birine, bir kaçına veya tümüne dayanabileceğini savunmaktadır.157 b. İlkenin Ülkemizdeki Uygulama Alanı Kümülatif koruma ilkesinin ülkemizdeki uygulamasına göre; bir kümelenmenin varlığından söz edebilmek için, fikrî mülkiyet koruması ile haksız rekabet korumasının aynı anda mevcut olması gerekmektedir.158 Dolayısıyla fikrî mülkiyet koruma süresinin sona ermesi gibi korumadan yararlanılamayan hallerde haksız rekabet korumasına başvurulmasında kümelenmeden söz edilemeyeceği için ilke de gündeme gelmeyecektir.159 Doktrinde kümülatif korumanın mümkün olduğunu ve mümkün olmadığını savunan iki farklı temel görüş mevcuttur. Kümülatif korumanın mümkün olmadığını savunan yazarların görüşü; öncelik teorisi, dolanma teorisi ve ek koruma imânı sağlamanın gerek olmadığı teorisi olmak üzere üçe ayrılır. Öncelik teorisini savunan yazarlara göre; fikrî mülkiyet koruması ve haksız rekabet koruması arasında özel hüküm-genel hüküm ilişkisinin bulunduğu, özel hüküm uygulamasının tescil şeklî şartlarının sağlanması koşuluyla öncelikle uygulanacağı, özel hüküm korumalarının haksız rekabet koruması içeren genel hükümlerin kapsamını daraltarak bertaraf edeceği, haksız rekabet hükümlerinin boşluk doldurma amacıyla kullanılabileceği, şeklî şartların sağlanamaması yahut fikrî mülkiyet koruma süresinin dolması halinde de zaten özel hüküm korumasının uygulanamayacağı, dolayısı ile kümelenme yaşanmayacağı ifade edilmektedir.160 157 Cahit Suluk, “Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda Tasarımların Kümülatif Olarak Korunması (Çoklu Koruma)”, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi C1, S 3. 2001/3: 45. 158 Işık Yaşlı, 115. Bozgeyik/Er, 24. Şehirali Çelik, 135. 159 Şehirali Çelik, Tasarımların Korunması, 135. 160 Işık Yaşlı, 118-123. Cahit Suluk, Çoklu Koruma, 45. İsmail Yılmaz Aslan, “Endistüriyet Tasarım Haklarının Kullanılması Haksız Rekabet ve Rekabet Hukuku İlişkileri: Bir Mahkeme Kararı Üzerinden Düşünceler”, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi C 1, S 1. 2001/1: 25. Hamdi Pınar, “Fikri Mülkiyet Hakları ve rekabet Hukuku”, Rekabet Kurumu Dergisi C 6, S 3. Eylül. 2005: 38. Tahir Saraç, Patentten Doğan Hakka Tecavüz ve Hakkın Korunması. (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2003) 217-218. Nedret Füsun Nomer, “İnternet Alan Adının (Domain Name) Hukuki Niteliği ve Marka ve Ticaret Unvanı Gibi Ayırt Edici Ad ve İşaretler ile Arasındaki Benzerlik 35 Dolanma teorisini savunan görüşe göre; kanun koyucunun bilinçli olarak koruma sağlamadığı bir konuda başkaca bir düzenleme gerekçe gösterilerek kanunu arkadan dolanma hali yaratılmakta, böylece haksız rekabet korumasının uygulanması, fikrî mülkiyet korumasını işlevsiz ve anlamsız hale getirmekte, özel hüküm koruma koşullarından olan tescil şartı ve süreyle sınırlı koruma ilkesi bertaraf edilmektedir; ancak haksız rekabet korumasının, fikrî mülkiyet korumasına alternatif bir koruma olarak getirilmesi mümkün değildir.161 Ek koruma imkanı sağlamanın gereksiz olduğu görüşünü savunan yazarlar ise; özel düzenleme olan fikrî mülkiyet koruma şartlarının mevcudiyeti halinde haksız rekabet hükümlerine başvurmanın anlamsız olacağını ifade etmektedir.162 Kümülatif korumanın mümkün olduğunu savunan yazarlar ise öncelik teorisi ve koruma konusu ile amacının farklılığı teorisini savunanlar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Öncelik teorisini savunan yazarlar; fikri mülkiyet hukuku ile haksız rekabet hukuku arasında özel hüküm-genel hüküm ilişkisi mevcut olup öncelikle daha üstün ve kapsamlı koruma sağlayan, sahibine mutlak ve tekelci koruma yetkisi veren, usul ve ispat kolaylığı bahşeden özel hüküm korumasının uygulanması gerektiği, genel hüküm korumasının da özel hükümlerin ruhuna uygun düştüğü ölçüde, aşırıya kaçmadan ve haksız rekabet koşulları oluşmuşsa haksız rekabet Bulunması Sebebiyle Doğabilecek Hukuki Sorunlar”, Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı. (İstanbul: Beta Yayınları, 2001) 407-411. Nomer Ertan, 180. Nisim Franko, “İltibas Suretiyle Haksız Rekabet”, Prof. Dr. Mahmut Tevfik Birsel’e Armağan. (İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, 2001) 122. Ayşe Nur Berzek, Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri. (İstanbul: Beta Yayınları, 2020) 87-88. Bengül Kayış, Haksız Rekabetten Doğan Kanunlar İhtilafı. (Ankara: Yetkin Yayınları, 2012) 152. Mustafa Topaloğlu, Bilgisayar Programları Üzerindeki Haklar ve Bu Hakların Korunması. (İstanbul: Türkiye Bilişim Vakfı, 1997) 100. Mustafa Arıkan, Fikri Mülkiyet Hukukunda Televizyon Program Formatlarının Korunması. (İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2012) 156. Ahmet Türkmen, Spor Müsabakalarının Yayın Hakları. (Ankara: Adalet Yayınevi, 2014) 96-97. Dilay Kuşoğlu, Başkalarının İş Ürünlerinden Yetkisiz Yararlanma Yoluyla Haksız Rekabet. (Bursa: Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2017) 76. İsmail Kayar, Ticari İşletme Hukuku. (Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2018) 282. 161 Işık Yaşlı, 123-125. Şehirali Çelik, Tasarımların Korunması, 52. Cahit Suluk, “Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Türk Hukukunda Tescilsiz Sınai Ürünlerin Haksız Rekabet Hükümleri ile Korunması”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi C 18, S 2. Aralık. 2012: 172-173. N. Füsun No