T.C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ KVKK HÜKÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE BOŞANMA DAVASINDA DELİLLER YÜKSEK LİSANS TEZİ SEVİL ÖZCAN 1104010178 Anabilim Dalı: Özel Hukuk Program: Özel Hukuk Tez Danışmanı: Doç. Dr. Cem AKBIYIK Haziran 2024 T.C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ LİSANSÜSTÜ EĞİTİM ENSTİTÜSÜ KVKK HÜKÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE BOŞANMA DAVASINDA DELİLLER YÜKSEK LİSANS TEZİ SEVİL ÖZCAN 1104010178 Anabilim Dalı: Özel Hukuk Program: Özel Hukuk Tez Danışmanı: Doç. Dr. Cem AKBIYIK Jüri Üyeleri : Dr. Öğr. Üyesi Cüneyt BELLİCAN Dr. Öğr. Üyesi Mustafa Cahit GÜNEL Haziran 2024 i ÖNSÖZ ‘’KVKK Hükümleri Çerçevesinde Boşanma Davasında Deliller’’ konulu bu tez çalışması İstanbul Kültür Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü bünyesinde, Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans Programı çerçevesinde ‘’Yüksek Lisans Tezi’’ olarak hazırlanmıştır. Bu çalışma ile boşanma davasında deliller konusu; boşanma davasında ispat ve 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu hükümleri ışığında ele alınarak, boşanma davasında hukuka aykırı delil sorununa ilişkin değerlendirmelerle uygulamada bu alandaki sorunlara ışık tutulması amaçlanmıştır. Öncelikle lisans eğitimi dönemimden itibaren kendisinin öğrencisi olmaktan mutluluk duyduğum, tez danışmanlığımı kabul ederek, tezin bu son halini aldığı aşamaya kadar ihtiyaç duyduğum her an kıymetli görüş ve önerileriyle bana yol gösteren değerli hocam ve tez danışmanım Sayın Doç. Dr. Cem AKBIYIK’a sonsuz saygılarımı ve teşekkürlerimi sunarım. Ayrıca tez savunmamda jürimde yer alan değerli hocalarım Sayın Dr. Öğr. Üyesi Cüneyt BELLİCAN ve Sayın Dr. Öğr. Üyesi Mustafa Cahit GÜNEL’e, kıymetli görüşleri ile tez konum hakkındaki fikirlerime son derece katkıda bulunmalarından dolayı en içten teşekkürlerimi ve saygılarımı sunarım. Hayatımın her aşamasında her koşulda bana destek olan, sonsuz sevgi ve fedakarlıkla beni yetiştiren, karşılaştığım zorlukların üstesinden gelmemde her zaman yanımda olan ve elbette bugünlere ulaşmamın en büyük sebebi olan annem Şükran ÖZCAN’a, babam Ali ÖZCAN’a ; hem mesleki hem de akademik çalışmalarımda bilgi birikimi ile bana yardımcı olan, değerli fikirleri ile bu tezin oluşumuna katkı sağlayan ve hayatımın her döneminde bana destek olan kardeşim Av. Sema ÖZCAN’a sonsuz teşekkürlerimi sunarım. Av. Arb. Sevil ÖZCAN Haziran 2024 – İstanbul ii İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ……………………………………………………………………………... i İÇİNDEKİLER……………………………………………………………………. ii KISALTMALAR………………………………………………………………… viii ÖZET…...................................................................................................................... x ABSTRACT….......................................................................................................... xi GİRİŞ…...................................................................................................................... 1 BİRİNCİ BÖLÜM BOŞANMA , BOŞANMA SEBEPLERİ VE BOŞANMA DAVASI I) BOŞANMA……………………………………………………………………...... 3 II)BOŞANMA SEBEPLERİ………………………………………………………. 5 A) Genel Olarak…………………………………………………………………....... 5 B) Özel Boşanma Sebepleri…………………………………………………….….... 6 1-Zina (m.161)……………………………………………………………….….... 6 2-Hayata Kast, Pek Kötü veya Onur Kırıcı Davranış (m.162)……………............ 9 3-Suç İşleme veya Haysiyetsiz Hayat Sürme (m.163)……………………........... 11 4-Terk (m.164)……………………………………………………………..…......13 5-Akıl Hastalığı (m.165)….……………………………………………………… 15 C) Genel Boşanma Sebepleri………………………………………………..…........ 16 1-Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması (m.166/1-2)…………………..…….. 16 2-Eşlerin Boşanma Konusunda Anlaşmaları (Anlaşmalı Boşanma) (m.166/3)…………………………………………............ 18 3-Ortak Hayatın Yeniden Kurulamaması veya Fiili Ayrılık (m.166/4)……......... 20 iii III) BOŞANMA DAVASI……………………………………………………........ 21 A) Genel Olarak Hukuki Niteliği………………………........................................... 21 B) Boşanma Davalarında Görevli ve Yetkili Mahkeme………………………….... 22 C) Boşanma Davalarında Yargılama Usulü………………………………………… 23 D) Boşanma Davasında Yargılamaya Hakim Olan İlkeler………………………… 25 1-Genel Olarak………………………………………………………………....... 25 2-Taleple Bağlılık İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanması………………... 26 3-Tasarruf İlkesi İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanması……………........ 27 4-Teksif İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanması……………………….…. 29 5-Taraflarca Getirilme İlkesi, Kendiliğinden (Re’sen) Araştırma İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanması………………………………………………………….. 30 6- Aleniyet İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanması…………………….…. 31 7- Hukuki Dinlenilme İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanması………….… 33 8-Hakimin Davayı Aydınlatma Ödevi ve Boşanma Davalarında Uygulanması……………………………………………………………………….. 34 9-Tarafların Dürüstlük Kuralına Uyma ve Doğruyu Söyleme Yükümlülüğü ve Boşanma Davalarında Uygulanması……………………………………………….. 36 10-Hakim Hukuku Re’sen Uygular İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanması……………………………………………………………………….. 38 11-Doğrudanlık İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanması………………….... 39 İKİNCİ BÖLÜM İSPAT, BOŞANMA DAVALARINDA DELİLLERİN GÖSTERİLMESİ VE SUNULMASINDA USUL, BOŞANMA DAVALARINDA DELİL TÜRLERİ I)İSPAT………………………………………………………………………..…... 41 A) Genel Olarak…………………………………………………………………..... 41 iv B) İspatın Konusu…………………………………………………………………... 41 C) İspat Yükü………………………………………………………………….….... 42 D) Boşanma Davası Yargılamasında İspat………………………………………..... 43 1-Genel Olarak………………………………………………………………….... 43 a) Hakimin Vicdani Kanaati ve Delilleri Serbestçe Takdir Etmesi…………….. 44 b)Taraf İkrarlarının Hakimi Bağlayıcı Olmaması……………………………..... 45 c)Yemin Deliline Yer Verilmemesi………………………………………….…. 47 2-Boşanma Sebepleri Bakımından İspatın Konusu……………………………….. 48 a) Genel Olarak…………………………………………………………………. 48 b) Terk Sebebiyle Açılan Boşanma Davalarında…………………………….…. 49 c) Zina Sebebiyle Açılan Boşanma Davalarında………………………….......... 50 d) Akıl Hastalığı Sebebiyle Açılan Boşanma Davalarında………....................... 51 e)Hayata Kast, Pek Kötü veya Onur Kırıcı Davranış Sebebiyle Açılan Boşanma Davalarında………………………………………………………………………… 52 f)Suç İşleme veya Haysiyetsiz Hayat Sürme Sebebiyle Açılan Boşanma Davalarında………………………………………………………………………… 53 g)Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması Sebebiyle Açılan Boşanma Davalarında………………………………………………………………………… 54 h)Eşlerin Boşanma Konusunda Anlaşmaları Sebebiyle Açılan Boşanma Davalarında………………………………………………........................................ 55 i)Ortak Hayatın Yeniden Kurulamaması Sebebiyle Açılan Boşanma Davalarında……………………………………………………………………….... 56 II)BOŞANMA DAVALARINDA DELİLLERİN GÖSTERİLMESİ VE SUNULMASINDA USUL………………………………………………………… 56 A) İspat Şekli……………………………………………………………………….. 56 B) Tarafa Ait Somutlaştırma Yükü………………………………………………..... 58 v C) Delil Gösterme Yükü……………………………………………………….…… 59 D) Usul Hukuku Açısından Delil Gösterilmesi, Sunulmasına Yönelik Önemli Birtakım Esaslar………………………………………………................................................ 60 III)BOŞANMA DAVALARINDA DELİL TÜRLERİ………………………….. 62 A) Genel Olarak…………………………………………………………..………… 62 B) Kayıtlar ve Belgeler………………………………………………………………63 C) Tanık…………………………………………………………………………….. 65 D) Bilirkişi İncelemesi………..……………………………………………….......... 68 E) Keşif……………………………………………………………………………... 70 F) Kesin Hüküm…………………………………………………………………..... 71 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM KİŞİSEL VERİ KAVRAMI, MEDENİ USUL HUKUKU ve MEDENİ HUKUK BAĞLAMINDA KİŞİSEL VERİ, KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI KANUNU KAPSAMINDA İLGİLİ HÜKÜMLERİN BOŞANMA DAVASINDA İSPAT YÖNÜNDEN İNCELENMESİ I)KİŞİSEL VERİ KAVRAMI……………………………………………………. 73 A) Genel Olarak……………………………………………………………...……... 73 B) Kişisel Veri ……………………………………..………………………………. 74 C) Özel Nitelikli (Hassas) Kişisel Veri Kavramı ve Türleri………………………… 76 II)MEDENİ USUL HUKUKU VE MEDENİ HUKUK BAĞLAMINDA KİŞİSEL VERİ……………………………………………………………………. 78 A) Medeni Usul Hukukunda Kişisel Verinin Yeri………………………………….. 78 B) Medeni Hukukta Kişisel Verilerin Korunması……..……………………………. 80 vi III)KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI KANUNU KAPSAMINDA İLGİLİ HÜKÜMLERİN BOŞANMA DAVASINDA İSPAT YÖNÜNDEN İNCELENMESİ…………………………………………………………………... 81 A) Genel Olarak…………………………………………………………………….. 81 B) Kişisel Verilerin Banka Nezdinde Sorgulanıp Delil Olarak Sunulmasına İlişkin Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun 12/01/2021 Tarihli ve 2021/32 Sayılı Kararı İncelemesi………………………………………………..………………………… 82 C) Kamu Kurumu Personeli Eş Tarafından Kişisel Verinin Sorgulanıp Adli Makamlarla Paylaşılmasına İlişkin Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun 11/03/2021 Tarihli ve 2021/230 Sayılı Kararı İncelemesi…………………………..............….. 83 D) Hassas Kişisel Verilerin Mahkemeye Aktarılmasına İlişkin Kişisel Verileri Koruma Kurulu’nun 14/09/2023 Tarihli ve 2023/1578 Sayılı Kararı İncelemesi……………………………………………..………………………….....85 E) Boşanma Davalarında Delil Olarak Kişisel Sağlık Verileri……………………..88 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM DELİLLERİN HUKUKA AYKIRILIĞI, HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN ORTAYA ÇIKMA ŞEKİLLERİ, BOŞANMA DAVALARINDA DELİLLERİN HUKUKA AYKIRILIĞI SORUNU, HUKUKA AYKIRI YOLLARDAN ELDE EDİLEN DELİLLERİN BİR VAKIANIN İSPATINDA DİKKATE ALINIP ALINMAYACAĞI HUSUSUNDA KVKK HÜKÜMLERİ İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRME I) DELİLLERİN HUKUKA AYKIRILIĞI…………………………………..…. 90 A) Hukuka Aykırılık Kavramı……………………………………………………… 90 B) Hukuka Aykırı Olarak Delil Elde Etme………………………………….……… 93 II) HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN ORTAYA ÇIKMA ŞEKİLLERİ…….. 94 A) Genel Olarak…………………………………………………………………….. 94 vii B) Özel Hayatın Gizliliğine Aykırı Yolla Elde Edilen Deliller…………………….. 95 C) Kişisel Verilere Erişmek Suretiyle Elde Edilen Hukuka Aykırı Deliller ………. 97 D) Konut Dokunulmazlığının İhlali Sonucu Elde Edilen Deliller…………………. 100 E) Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Sonucu Elde Edilen Deliller………………….. 101 F)Kişilik Haklarına Yapılan Müdahale Sonucu Elde Edilen Deliller……………………………………………………………………………. 102 III)BOŞANMA DAVALARINDA DELİLLERİN HUKUKA AYKIRILIĞI SORUNU İNCELEMESİ……………………………………………………….. 103 IV) HUKUKA AYKIRI YOLLARDAN ELDE EDİLEN DELİLLERİN BİR VAKIANIN İSPATINDA DİKKATE ALINIP ALINMAYACAĞI HUSUSUNDA KVKK HÜKÜMLERİ İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRME…………………………………………………………….. 106 A) Genel Olarak KVKK Açısından Değerlendirme……………………………….. 106 B) Boşanma Davaları Açısından Değerlendirme………………………………….. 109 SONUÇ…………………………………………………………………………… 112 KAYNAKÇA…………………………………………………………………….. 117 viii KISALTMALAR AYM :Anayasa Mahkemesi b. :Bent BAM :Bölge Adliye Mahkemesi Bkz. :Bakınız C. :Cilt c. :Cümle E. :Esas E.T. :Erişim Tarihi f. :Fıkra HD. :Hukuk Dairesi HGK :Hukuk Genel Kurulu HMK :6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu HUMK :1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu K. :Karar KVKK :6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu m. :Madde RG. :Resmi Gazete s. :Sayfa T. :Tarih TBB :Türkiye Barolar Birliği TBK :6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu TCK :5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu TMK :4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu ix UYAP :Ulusal Yargı Ağı Projesi vb. :Ve benzeri vd. :Ve devamı Y. :Yargıtay x Üniversite :T.C. İstanbul Kültür Üniversitesi Enstitüsü :Lisansüstü Eğitim Enstitüsü Dalı :Özel Hukuk Programı :Özel Hukuk Tez Danışmanı :Doç. Dr. Cem AKBIYIK Tez Türü ve Tarihi :Yüksek Lisans – Haziran 2024 ÖZET KVKK HÜKÜMLERİ ÇERÇEVESİNDE BOŞANMA DAVASINDA DELİLLER Sevil ÖZCAN Yüksek lisans tez çalışmamızın konusu; ‘’KVKK Hükümleri Çerçevesinde Boşanma Davasında Deliller’’dir. Bu çalışma ile boşanma davasında deliller konusunu; boşanma davasında ispat yönünden ve 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu hükümleri ışığında inceleyerek, boşanma davasında hukuka aykırı delil sorununa ilişkin yapacağımız değerlendirmelerle uygulamada bu alandaki sorunlara ışık tutmayı hedeflemekteyiz. Çalışmamız 4 ana bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde; boşanma kavramı, boşanma sebepleri, boşanma davasına ilişkin genel bilgiler ele alınmıştır. İkinci bölümde; ispat, boşanma davalarında delillerin gösterilmesi ve sunulmasında usul kuralları ile boşanma davalarındaki delil türleri işlenmiştir. Üçüncü bölümde; kişisel veri kavramı, medeni usul hukuku ve medeni hukuk bağlamında kişisel veri ve KVKK kapsamında ilgili hükümlerin boşanma davasında ispat yönünden incelemesi yapılmıştır. Dördüncü ve son bölümde ise; hukuka aykırı deliller, hukuka aykırı delillerin ortaya çıkma şekilleri, boşanma davalarında delillerin hukuka aykırılığı sorunu incelenmek suretiyle, hukuka aykırı yollardan elde edilen delillerin bir vakıanın ispatında dikkate alınıp alınmayacağı hususunda KVKK hükümleri ile birlikte değerlendirmeler yapılmıştır. Anahtar Kelimeler: Aile Hukuku, Boşanma Davası, Boşanma Davalarında Deliller, Hukuka Aykırı Delil, Kişisel Veri, Kişisel Verilerin Korunması, KVKK. xi University : İstanbul Kültür University Institute : Institute of Graduate Studies Department : Private Law Programme : Private Law Supervisor : Asst. Prof. Cem AKBIYIK Degree Awarded and Date : Master Degree – June 2024 ABSTRACT EVIDENCES IN THE DIVORCE CASE WITHIN THE FRAMEWORK OF THE PROVISIONS OF PDPL Sevil ÖZCAN The subject of our master's thesis is; “Evidences in Divorce Case within the Framework of the Provisions of PDPL”. With this study, we aim to shed light on the problems in this field in practice with the evaluations we will make regarding the problem of unlawful evidence in the divorce case by examining the issue of evidence in the divorce case in terms of proof in the divorce case and in the light of the provisions of the Personal Data Protection Law No. 6698. Our study consists of 4 main sections. In the first part; the concept of divorce, the reasons for divorce, general information about the divorce case are discussed. In the second part; proof, procedural rules in the presentation and presentation of evidence in divorce cases and types of evidence in divorce cases are discussed. In the third part; the concept of personal data, personal data in the context of civil procedural law and civil law and the relevant provisions within the scope of PDPL are analyzed in terms of proof in divorce cases. In the fourth and final part; unlawful evidence, the ways of occurrence of unlawful evidence, the problem of unlawfulness of evidence in divorce cases are examined, and evaluations are made together with the provisions of the PDPL on whether the evidence obtained through unlawful means can be taken into consideration in proving a fact. Keywords: Family Law, Divorce Case, Evidences in Divorce Cases, Unlawful Evidence, Protection of Personal Data, Personal Data, PDPL. 1 GİRİŞ ‘’KVKK Hükümleri Çerçevesinde Boşanma Davasında Deliller’’ konulu bu tez çalışması genel hatlarıyla; boşanma davasında deliller konusunu uygulamada nispeten daha taze bir düzenleme olarak nitelendirebileceğimiz 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na ilişkin maddeler ile birlikte ele almak amacıyla hazırlanmıştır. Bu çalışma ile, bir boşanma davasının deyim yerindeyse bel kemiğini oluşturan ‘’deliller’’ konusunu; hem boşanma davasında ispat yönünden hem de KVKK kapsamındaki düzenlemeler ışığında kişisel verilerin korunması hakkı bakımından inceleyerek, sonrasında boşanma davasında hukuka aykırı delil sorununa ilişkin yapacağımız değerlendirmelerle uygulamada bu alanda mevcut ve meydana gelebilecek hukuki sorunlara ışık tutmayı hedeflemekteyiz. Tez çalışmamız dört ana bölüm halinde hazırlanmıştır. Çalışmamız kapsamında; ilgili mevzuat hükümleri ışığında değerlendirmeler yapılarak, gerektiğinde doktrindeki farklı görüşlere yer verilerek, çalışmanın genelinde ele aldığımız konuları destekler nitelikte önemli birçok Yargıtay kararları ve yeri geldiğinde AYM kararları da sunularak ilerlenmiştir. Birinci bölümde, ‘’Boşanma, Boşanma Sebepleri ve Boşanma Davası’’ denilerek boşanmaya ve boşanma davasına genel hatlarıyla giriş yapılmıştır. Bu surette boşanma sebepleri ve boşanma davasındaki yargılama usulüne ilişkin önemli hususlar bu bölümde işlenmiştir. Bu bölümde asıl tez konumuza başlangıç mahiyetinde bir giriş olması açısından; ele aldığımız konu başlıklarını önemli hususları ve genel hatlarıyla incelemiş bulunmaktayız. İkinci bölümde, ‘’İspat, Boşanma Davalarında Delillerin Gösterilmesi ve Sunulmasında Usul, Boşanma Davalarında Delil Türleri’’ işlenmiş olunup burada artık ispat hukuku ve boşanma davasında ispatın konusu, boşanma davasındaki delil türleri irdelenmiştir. Yine burada da boşanma davasındaki delil türlerine ilişkin açıklamalarımızda, önemli Yargıtay kararları da çalışmamız kapsamına dahil edilmiştir. Üçüncü bölümde, ‘’Kişisel Veri Kavramı, Medeni Usul Hukuku ve Medeni Hukuk Bağlamında Kişisel Veri, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Kapsamında İlgili Hükümlerin Boşanma Davasında İspat Yönünden İncelenmesi’’ işlenerek kişisel verilerin korunması hakkının; hem medeni usul hukuku hem de KVKK’daki 2 görünümü incelenmiştir. Bu bölümde aynı zamanda Kişisel Verileri Koruma Kurulu’na taşınmış ve konusu doğrudan boşanma davasındaki deliller ile ilgili olan somut olaylara ilişkin birtakım önemli kararların incelemesi yapılmıştır. Bu karar incelemeleri ışığında da tez konumuz ile bağlantılı KVKK hükümleri açıklanmıştır. Çalışmamızın dördüncü ve son bölümünde nihayet, ‘’Delillerin Hukuka Aykırılığı, Hukuka Aykırı Delillerin Ortaya Çıkma Şekilleri, Boşanma Davalarında Delillerin Hukuka Aykırılığı Sorunu ve Hukuka Aykırı Yollardan Elde Edilen Delillerin Bir Vakıanın İspatında Dikkate Alınıp Alınmayacağı Hususunda KVKK Hükümleri İle Birlikte Değerlendirme’’ konuları incelenmiş ve boşanma davalarında hukuka aykırılık sorununa ilişkin yine hem medeni usul hukuku hem de KVKK açısından konuya yaklaşılmıştır. Çalışmanın önceki bölümlerinde yer alan boşanma davasında deliller ve kişisel verilerin korunması hukukuna ilişkin yaptığımız açıklamalar ışığında, bu son bölümde boşanma davasında hukuka aykırı delil sorunu çeşitli yönleriyle incelenmiştir. 3 BİRİNCİ BÖLÜM BOŞANMA, BOŞANMA SEBEPLERİ VE BOŞANMA DAVASI I) BOŞANMA Boşanma genel tanımıyla; eşler hayatta iken eşlerden biri yahut her ikisinin talebi halinde, kanunda sayılmış bir sebebe dayalı olarak, eşin açacağı dava neticesinde evlilik birliğinin mahkeme kararıyla sona erdirilmesi halidir.1 Yani boşanma geçerli bir evlilik birliğini hukukumuzda sona erdiren sebeplerden birisidir. Hukukumuzda boşanma haricinde evlilik birliğini sona erdiren yani ortadan kaldıran, örneğin ölüm yahut gaiplik nedeniyle evliliğin feshinin talep edilebilmesi gibi başkaca durumlar da mevcuttur.2 Ancak boşanmanın, evliliği sona erdiren diğer sebeplere nazaran biraz daha önemli ve üzerinde daha detaylı durulması gereken bir kurum olduğu kabul edilmektedir. Kanun koyucu da boşanma ile ilgili hükümleri, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun3 161-184. Maddeleri arasında bağımsız bir bölüm halinde düzenlenmiştir. Kuramsal olarak evlilik, evlenenleri belli bir süreye bağlı olmaksızın hayatları boyunca devamı beklenen bir hukuki ilişki olarak düşünülür.4 Gerçekten de aralarında kurulan sevgi, saygı ve sadakat bağı ile aynı çatı altında bir ömür yaşamayı hedefleyen eşlerin evliliğin devamı ve evlilik birliğinin sarsılmaması için üzerlerine düşen yükümlülükleri de yerine getirmeleri kendilerinden beklenmektedir. Gerek bireysel gerekse toplumsal bakış açısı ile yaklaşırsak; esasında ‘’evlenenler ileride boşanmak niyetiyle evlenmemektedir’’ demek yanlış olmayacaktır. 1 AKINTÜRK, Turgut , ATEŞ , Derya, Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku İkinci Cilt, Beta Yayınları, 21. Bası, Ankara, 2019, s.235. ; DURAL, Mustafa, ÖĞÜZ, Tufan , GÜMÜŞ, M. Alper, Türk Özel Hukuku, Cilt III, Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2019, s.104. ; HATEMİ, Hüseyin, Aile Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, 7. Bası, İstanbul, 2019, s.113. ; KILIÇOĞLU, Ahmet M., Aile Hukuku, Turhan Kitabevi Yayınları, 4. Bası , Ankara, 2019, s.88. ; ERDEM, Mehmet, MAKARACI BAŞAK, Aslı, Aile Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2022, s. 100. 2 Ayrıntılı bilgi için bkz; AKINTÜRK/ATEŞ, s.235. 3 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde 22.11.2001 tarihinde kabul edilmiş olunup, 8.12.2001 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmış ve 1 Ocak 2002 tarihinde de yürürlüğe girmiştir. https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuatmetin/1.5.4721.pdf (E. T.: 23.08.2023) 4 AKINTÜRK/ATEŞ, s.237. 4 Sonuç olarak ümit edilen ve hedeflenen durum bu olsa da bazen; evliliğin devamında taraflar için üzücü, yıkıcı, tamiri ve telafisi mümkün olmayan birtakım olaylar gerçekleşmekte ve tarafların aynı çatı altında bir arada yaşamaları artık kendilerinden beklenmeyecek bir hal alabilmektedir. Bu ihtimal gerçekleştiğinde de, evliliğin devamında taraflar açısından herhangi bir yarar kalmamakta ve adeta evlilik eşler açısından bir külfet haline dönüşmektedir. İşte boşanmaya sebep olan bu tür durumların gerçekleşmesi durumunda, hukuk düzenimiz de taraflara kendi iradeleriyle oluşturdukları ve evlilik birliği adını alan bu akdi/hukuki ilişkiyi yine kendi iradelerini ortaya koymak suretiyle sonlandırabilme imkanı tanımaktadır.5 Modern bir hukuk düzeninde olması gereken yaklaşım da hiç şüphesiz bu olmalıdır. Elbette bu boşanma iradesi taraflarca ancak, mahkeme nezdinde usulüne uygun şekilde açılacak bir boşanma davası yoluyla ileri sürülebilmektedir. Açılan bu boşanma davasında hâkim; taraflarca ileri sürülen hukuki delilleri serbestçe takdir etmekte ve dava neticesinde oluşan vicdani kanaati doğrultusunda davanın kabulü, davanın reddi yahut dava konusu yönünden şartları oluştuysa boşanma kararı yerine ayrılık kararı şeklinde bir nihai karar yani hüküm vermektedir. Buradan anlaşıldığı üzere ancak kanunda belirlenmiş olan boşanma sebeplerinden bir veya birkaçının somut olaylar bakımından gerçekleşmiş olması ile birlikte buna ilişkin iddiaların taraflarca sunulan hukuki deliller ile mahkeme nezdinde ispat olunması, hâkimin dava konusu olguların gerçekleştiğine vicdanen kanaat getirmesi halinde taraflar arasındaki evlilik birliğinin sona erdirilmesi ancak hakim kararı ile mümkün olabilecektir. Çalışmamızın devamındaki başlıkta, boşanmanın özel ve genel sebeplerine genel hatlarıyla ayrıca değinilecektir. Yukarıdaki açıklamalarımız doğrultusunda boşanma kavramını ele aldığımızda; öncelikle geçerli bir evlilik birliğinin mevcudiyeti, taraflar arasında evlilik birliği kurulduktan sonra meydana gelmiş olan ve kanunda sayılı sebeplere dayanmak suretiyle evliliğin sona erdirilmesi6 unsurlarının varlığı gerekmektedir. 5 AKINTÜRK/ATEŞ, s.237. 6 KILIÇOĞLU, s.88. 5 II) BOŞANMA SEBEPLERİ A) Genel Olarak Boşanma sebepleri, TMK 161-166. hükümleri doğrultusunda düzenlenmiştir.7 Bu nedenler bakımından çeşitli sınıflandırmalar yapılabilmekte olup, bunlardan birisi de çalışmanın devamında da özerinde duracağımız ‘’genel ve özel sebepler’’ şeklinde olan sınıflandırmadır. TMK kapsamında 6 madde halinde düzenlenmiş olan ve çalışmamızın devamında başlıklar halinde inceleyeceğimiz bu nedenler; zina (m.161), hayata kast- pek kötü veya onur kırıcı davranış (m.162), suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme (m.163) , terk (m.164), akıl hastalığı (m.165) ve evlilik birliğinin sarsılmasıdır.8 TMK m.166 kapsamında düzenlenen ve evlilik birliğinin sarsılması olarak da ifade edilen boşanma nedeni ise genel nedendir. Özel boşanma sebeplerinde kanun koyucu tarafından sınırlı ve belirli bir durum ortaya konulmuş olunup, genel boşanma sebebine yani evlilik birliğinin sarsılmasına yönelik eylemlerde ise kanun koyucu herhangi bir sınırlama getirmemiştir.9 Ancak dava konusu somut olaylar yönünden özel bir boşanma sebebinin mevcudiyeti, genel sebebe dayalı olarak boşanma davası açmaya da engel teşkil etmemektedir.10 Uygulamaya yönelik bir değerlendirme yapacak olursak, gerçekten de taraflar arasında gerçekleşen olaylarda özel boşanma sebebi mevcut olsa dahi, tarafların iddialarını genel sebep olan evlilik birliğinin sarsılması iddiasına dayandırmak suretiyle boşanma davası açmak istemeleri de rastlanan bir durumdur. Bu durumun nedenleri, çalışmamızın ikinci bölümünde üzerinde durduğumuz ispat ve boşanma 7 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.105. 8 KILIÇOĞLU, s.90. ; ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.100 ; GENÇCAN, Ömer Uğur, Boşanma, Tazminat ve Nafaka Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010, s. 109 vd. 9 KILIÇOĞLU, s.90. 10ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.100. ; HATEMİ, s.125. ; Y.2.HD E. 2014/1592 K. 2014/17457 16.09.2014 ‘’…dilerse bu özel sebeplerden birine ya da bir kaçına, dilerse genel boşanma sebebine dayanarak boşanma davası açabileceği gibi, özel ve genel nitelikte sebeplerinden ikisine birlikte dayanarak da boşanma talep edebilir...’’ https://karararama.yargitay.gov.tr/ (E. T. : 23.08.2023) 6 davasında deliller konusu kapsamında daha ayrıntılı değerlendirildiğinden ilgili bölüme atıf yapmakla yetiniyoruz.11 Elbette taraflar arasında şiddetli geçimsizliğe sebep gösterilen vakıaların her dava yönünden kendi koşulları çerçevesinde ayrıca irdelenmesi ve incelenmesi gerekmektedir. Yani bir dava her ne kadar bu genel sebebe dayandırılmış olsa dahi; evlilik birliğinin sarsıldığının, taraflar arasında mevcut şiddetli geçimsizlik halinin mahkeme huzurunda kabul edilecek somut ve hukuki delillerle ortaya konulması gerekmektedir. Çoklu boşanma sebebi kabul edilen sisteme yönelik Burcuoğlu’nun eleştirisine de kısaca değinmek istiyoruz. Şöyle ki; Burcuoğlu’na göre,12 ne kadar boşanma sebebi sayılırsa sayılsın aslında yalnızca bir boşanma nedeni olduğunu, bunun da evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebi olduğunu savunmaktadır. Uygulamada da, açılan boşanma davalarının yüzde 97’sinde yalnızca bu sebebe dayanıldığı, kalanlarında da genellikle başka bir boşanma nedeninin yanında yine bu genel sebep olan evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayanıldığını ileri sürmektedir. Bu yönde görüşü bulunması nedeniyle de çoklu nedeni boşanma sistemine yönelik eleştirilerini, atıf olarak gösterdiğimiz makalesinde ele almıştır. B) Özel Boşanma Sebepleri 1- Zina (m.161) TMK m.161 kapsamında ‘’Eşlerden birinin zina etmesi halinde, diğer eşin boşanma davası açabileceği’’ yönündeki düzenleme ile boşanma sebeplerinden zina düzenlenmiştir. Şüphesiz ki, evlilik kurumunun eşler açısından en önemli yükümlülüklerinden biri de sadakat yükümlülüğü olup,13 zina eylemini gerçekleştiren eş de bu yükümlülüğe açıkça aykırı davranmış bulunmaktadır. 11Ayrıntılı bilgi için bkz; İkinci Bölüm, I)İspat, ‘’Boşanma Davası Yargılamasında İspat’’ başlığı vd. 12 BURCUOĞLU, Haluk, ‘’Aile Hukuku, Boşanmaya İlişkin Yasal Düzenleme ve Uygulamaya Yönelik Eleştiriler’’, İzmir Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi - EconJURA, Cilt: 1, Sayı: 1, Mayıs, 2022, s. 17-18. 13 AKINTÜRK/ATEŞ, s.245. ; KILIÇOĞLU, s.92. 7 Zina eylemi, 765 Sayılı Eski Türk Ceza Kanunumuzda aynı zamanda suç olarak da kabul edilmekteydi.14 Bilindiği üzere artık bu eylem hukukumuzda suç olmaktan çıkarıldığından, koşulları oluştuysa ancak bir boşanma sebebi olarak değerlendirilebilmektedir. Burada zina eyleminden anlaşılması gereken, eşlerden birinin bir üçüncü şahıs ile olan flört, duygusal boyutta kalan arkadaşlık, görüşme, yazışma eylemleri değildir.15 Yani eş şayet bir kimseyle yalnızca duygusal boyutta kalan bir arkadaşlık kurduysa, aralarında bu yönde bir yakınlaşma olsa dahi sonuç itibariyle bir cinsel ilişki gerçekleşmediyse, mevcut durumda diğer eşin zinaya dayanmak suretiyle dava açma hakkı bulunmamaktadır. Burada ayrıca eşin ‘’aynı’’ cinsten biriyle cinsel birliktelik yaşamış olması halinde, zina sebebine mi yoksa haysiyetsiz hayat sürme sebebine mi dayanarak ilgili boşanma davasını açması gerektiği ise doktrinde de tartışmalı bir konudur. Bu hususa da kısaca değineceğiz. Hatemi’ye göre,16 aynı cinsten ilişkinin sürekli bir durum arz etmesi halinde ‘’haysiyetsiz hayat sürme’’ boşanma sebebi, münferit bir durum arz etmesi halinde de genel boşanma sebebi kapsamında ele alınmalıdır. Kılıçoğlu ise,17 bir eşin cinsel anlamdaki bu ihtiyacını aynı yahut ayrı cinsten bir kişi ile paylaşıyor olması evlilik birliğinin eşlere yüklemiş olduğu sadakat yükümlülüğüne aykırı davranma yönünden bir farklılık yaratmayacağı kanısındadır. Kanaatimizce de; bu konuda Kılıçoğlu’nun görüşü yerinde olup, burada zina eyleminin gerek aynı cins gerekse ayrı cins ile gerçekleştirilmiş olması halinde zina sebebine dayalı boşanma davası açılabilmelidir. Diğer bir anlatımla, evlilik birliği içerisinde zina eylemi şayet aynı cins ile gerçekleştirilirse bu durumda haysiyetsiz hayat sürme sebebi yahut genel boşanma sebebine dayanılması gerektiği görüşüne katılmıyoruz. Sonuç itibariyle, eşe karşı cinsel sadakat yükümlülüğü her iki durumda da açıkça ihlal edilmiş olmaktadır kanaatindeyiz. 14 TEKİNAY, Selahattin Sulhi,Türk Aile Hukuku,Filiz Kitabevi,Yedinci Baskı,İstanbul,1990, s.200. 15 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.107. 16 HATEMİ, s.117. 17 KILIÇOĞLU, s.92. 8 Ayrıca ilgili kanun hükmü (m.161) lafzına baktığımızda da, aynı cins yahut ayrı cins şeklinde bir ayırıma gidilmediği görülmektedir. Aynı dava kapsamında, hem genel hem özel boşanma nedenine dayanarak da dava açılması mümkün olup, uygulamada da sıkça rastlanan durumlar arasındadır. Ancak bu şekilde açılan bir davada hâkimin, tarafın öne sürmüş olduğu her boşanma sebebi için ayrıca değerlendirme yaparak karar vermesi gerekmektedir.18 Aksi halde yani tek bir boşanma sebebi üzerinden hüküm kurulması halinde; mahkeme tarafından eksik bir değerlendirme yapılmış olunacağından, bu bir bozma sebebi olacaktır. Zina sebebine dayalı boşanma davalarına ilişkin, uygulamada sorun yaratan bir diğer husus da iddianın ispatı açısından ortaya çıkabilmektedir. Gerçekten de, bir cinsel ilişki eyleminin gerçekleştiğini mahkeme huzurunda sübuta erdirmek diğer bir ifadeyle somut şekilde delillendirebilmek çok kolay değildir.19 Bu nedenle zina eyleminin gerçekleştiğine ve mahkemece bu yönde kanaat oluşabilmesi adına birtakım karineler ortaya konularak bu iddia ispat edilmeye çalışılacaktır. Yargıtay tarafından da kabul edilen örneğin; eşin geceyi başka biriyle otel odası yahut bir evde geçirmiş olması, eşin başka birinden çocuk sahibi olması20 gibi durumlar zina eyleminin gerçekleştiğine dair karine niteliğindedir. Bir diğer önemli husus da, zinanın özel boşanma sebebi olmasının yanında aynı zamanda ‘’mutlak’’ boşanma sebeplerinden biri olmasıdır. Yani görülen boşanma davasının neticesinde hâkim zinanın gerçekleştiği yönünde kanaate ulaşırsa artık tarafların bu sebepten boşanmalarına karar vermesi gerekecektir.21 Uygulamada, boşanma sebebi olarak zina gerçekleşmiş olsa da taraflar bazen ispat açısından davanın akıbetinde dezavantajlı bir duruma düşebileceğini düşünürse 18 Y.2. HD E. 2016/14971 K. 2018/7975 25.06.2018 ‘’…Mahkemece davacı-karşı davalı kadının boşanma davasının TMK 161. maddesi uyarınca kabulü ile boşanmaya karar verilmiş, kadının TMK 166/1. maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayalı boşanma talebi hakkında hüküm kurulmamıştır. Mahkeme dava konusu yapılan her bir boşanma sebebi hakkında ayrı ayrı hüküm kurmak zorundadır…’’ www.legalbank.net (E. T.: 24.08.2023) 19 ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.103. 20 Y.2. HD. E. 2014/26168 K. 2014/25672 15.12.2014 ‘’…( kadın ), kocanın birlikte yaşadığı H. adlı kadından 10.07.2012 tarihinde S. D. isimli bir çocuğun doğduğuna ve kocanın tanıması nedeniyle 17.04.2013 tarihinde nüfusa tescil edildiğine dair nüfus kayıtlarını sunmuştur. (…) kocanın evlilik dışı doğan çocuğun doğum tarihi nazara alındığında, kocanın zina eylemini sürdürdüğü…’’ www.legalbank.net (E.T.: 25.08.2023) 21 AKINTÜRK/ATEŞ, s.248. ; ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.105. 9 bu özel sebep üzerinden değil genel sebep olan evlilik birliğinin sarsılması sebebi kapsamında diğer eşin kusurlu eylemlerini ispat etmeye çalışabilmektedir. Zinaya dayalı boşanma davasında hâkimin bu sebep yönünden bir değerlendirme22 yapması gerekmekte, şayet iddia eden iddiasını ispat edemiyor ise23 de davanın reddine karar vermesi gerekecektir. Kanaatimizce de, -yalnızca- zina sebebine dayalı olarak açılmak istenilen bir davada ispat yönünden iddia eden tarafa açısından risk yaratacak bir durum mevcut ise, karşı tarafın kusurlu eylemlerini genel sebebe dayanmak suretiyle ispata çalışmak daha makul olacaktır. Yine, TMK m. 161’ de açıkça; dava açma hakkı bulunan tarafın ilgili sebebi öğrenmesinden itibaren 6 ay, her durumda da zina fiilinin üzerinden 5 sene geçmekle dava hakkının düştüğü yönünde düzenleme getirilmiştir. Kanunda zikredilen bu süreler, ‘’hak düşürücü süre’’ kapsamındadır. Son olarak, zina eylemini affeden eşin bu eyleme dayalı olarak dava açma hakkı artık bulunmayacaktır.24 Uygulamada da, boşanma davasında somut olaylar yönünden ortaya konulan iddialarda zina sebebine dayanıldığı hallerde, karşı tarafın kendi sunduğu delillerle zina eylemi gerçekleşmiş olsa idi dahi bunu iddia eden eşin eylem sonrası tarihlerde zinayı affettiğine yönelik irade ortaya koyduğuna dair savunmalar yaparak davanın haksız olduğunu mahkeme huzurunda ispata çalışabilmektedir. Yani eşin dava hakkını ortadan kaldıran bu af eyleminin sonuçlarından, diğer eşin kendi lehine hak çıkarma amacına giriştiği de uygulamada sıkça karşılaşılan durumlar arasındadır. 2- Hayata Kast, Pek Kötü veya Onur Kırıcı Davranış (m.162) TMK m.162/1 ile de ‘’Eşlerden her birinin diğer eş tarafından hayatına kastedilmesi yahut kendisine pek kötü davranılması yahut da kendisine yönelik ağır derecede onur kırıcı bir davranışta bulunulması nedeniyle boşanma davası 22 Y. 2. HD E. 2021/1940 K. 2021/4260 01.06.2021 ‘’…mahkemece yapılacak iş TMK 161 maddesi uyarınca açılan dava hakkında olumlu ya da olumsuz karar vermektir. Hal böyleyken mahkemece davanın TMK 166/1 maddesine dayalı olarak açıldığı yönündeki belirlemesi ve buna yönelik hüküm kurması doğru olmadığı gibi…’’ www.legalbank.net (E. T.: 24.08.2023) 23 Türk Medeni Kanunu MADDE 6 - ‘’Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.’’ 24 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.109. 10 açabileceği’’ düzenlenmiş olunup; bu sebep de hukukumuzda özel boşanma sebepleri arasında yer almaktadır. Görüldüğü üzere hükümde zikredilen 3 ayrı boşanma sebebi olup, bunlar ‘’mutlak’’ boşanma sebepleridir.25 Bu boşanma sebebi de ‘’mutlak’’ sebeplerden biri olduğundan, bu yönden zina başlığı kapsamında yaptığımız açıklamalara atıf yapıyoruz. Yani hakim, boşanma davasında bu sebebin gerçekleştiği yönünde kanaate varırsa artık tarafların boşanmasına karar vermek durumundadır.26 Diğer bir deyişle hakimin vicdani kanaati bu eylemlerin gerçekleştiği yönünde oluştuysa; artık boşanma kararı verme açısından eşler arasındaki müşterek hayatın bu nedenlerle diğer eş için çekilmez olup olmadığı yönünden ayrıca bir araştırma ve değerlendirme yapması da gerekmemektedir.27 Hayata kast, eş tarafından diğer eşe karşı çeşitli eylemlerle gerçekleştirilebilir. Örneğin; diğer eşi fiilen öldürmeye teşebbüste bulunma, diğer eşi intihara teşvik etme yahut intihara yardım etme yahut eşin ölmemesi için bir eylemde bulunulması gerekirken bunu yapmama şeklinde durumlar hayata kast halleridir.28 Hayata kast eylemi boşanma davası kapsamında bir hukuki sorumluluğu gerektirdiği gibi aynı zamanda TCK kapsamında da suç teşkil eden eylem olup cezai sorumluluğu da gerektirebileceğinden; şayet eş hakkında ceza mahkemesi tarafından bir mahkûmiyet kararı verildiği halde bu kararın hukuk hakimini bağlayıp bağlamayacağı da hukuki bir mesele olarak gündeme gelebilmektedir. Dava konusu somut olay yönünden bu yönden bir değerlendirme yapılması gerekirse, bu husus da Türk Borçlar Kanunu’nun 74. Maddesi29 kapsamında ele alınacaktır.30 25 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.109. 26 OKAN KOÇ, Yasemin, Hayata Kast, Pek Kötü Veya Onur Kırıcı Davranış Sebebi İle Boşanma, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Kültür Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, Haziran, 2019, s.48. 27 AKINTÜRK/ATEŞ, s.251. 28 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.110. ; ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.107. ; AKINTÜRK/ATEŞ, s.249. 29 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU MADDE 74- ‘’Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.’’ 30 Ayrıntılı bilgi için bkz; OĞUZMAN, M.Kemal ; ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 2, 16. Bası, İstanbul 2021, s. 86 vd. 11 Pek kötü muameleye örnek olarak ise; eşin diğer eşe karşı darp eyleminde bulunması, eşi aç bırakması gibi durumlar verilebilir.31 Burada eylemin sayısı değil ancak ağırlığının derecesi önemlidir. Yargıtay’ın da bu hususta; boşanmaya karar verilmesi için her çeşit onur kırıcı davranışın değil, ağır derecede onur kırıcı davranışın gerçekleşmesi gerektiği yönünde kararları mevcuttur.32 Zaten bu sebepledir ki kanun koyucu tarafından derecenin ağırlığına işaret etmek adına ‘’pek kötü’’ şeklinde bir ifade tercih edilmiştir.33 Onur kırıcı davranış ise daha ziyade manevi anlamda34 diğer eşe yönelik yapılan haksız eylemleri ihtiva etmektedir. Örneğin; eşe hakaret edilmesi, eşe yüz kızartıcı suç isnat etmek, eşe zina imasında bulunmak gibi eylemler onur kırıcı davranış çerçevesinde ele alınabilecektir.35 Yukarıdaki açıklamalarımızda olduğu gibi, onur kırıcı davranış için de belli bir yoğunluk kriteri aranmakta olup, Yargıtay’ın da bunu vurgulayan kararları mevcuttur.36 TMK m.162/2 ve 3 kapsamında da; zinada olduğu gibi af ve 6 ay veya 5 yıllık (hak düşürücü) sürelerin dolmuş olması dava hakkının düşmesine sebep olmaktadır.37 Bu hususta da, zina başlığında yaptığımız daha ayrıntılı açıklamalarımıza atıf yapıyoruz.38 3- Suç İşleme ve Haysiyetsiz Hayat Sürme (m.163) TMK m. 163 ise ‘’Eşin küçük düşürücü bir suç işlemesi yahut haysiyetsiz hayat sürmesi ve bu nedenlerle bu eşle birlikte yaşanması diğer eşten beklenemez bir durum ise diğer eşin her zaman boşanma davası açabileceği’’ hükmünü ihtiva etmektedir. 31 ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s. 107. 32 Y. 2. HD. E. 2010/10334 K. 2010/13767 8.7.2010. www.legalbank.net (E.T.: 27.08.2023) 33 ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, Turhan Kitabevi, 5. Bası, Ankara, 2004, s. 384. 34 ÖZTAN, s. 383. 35 OR, Elif Nurbanu, Uygulayıcılar İçin Boşanma Davaları Başvuru Kitabı, Adalet Yayınevi, Ankara,2021, s.89. 36 Y. 2. HD. E. 2016/8383 K. 2017/14438 13.12.2017 ‘’…Onur kırıcı davranış nedeniyle boşanmaya karar verilebilmesi için (TMK m.162) hertürlü onur kırıcı davranış değil, ağır derecede onur kırıcı bir davranışın gerçekleşmesi gerekir. Toplanan delillere göre, mahkemece onur kırıcı davranış olarak kabul edilen maddi vakıaların bu nitelikte bulunmadığı anlaşılmaktadır…’’ www.legalbank.net (E.T.: 28.08.2023) 37 HATEMİ, s.118. 38 Bkz. Birinci Bölüm, II) Boşanma Sebepleri, ‘’Zina’’ başlığı. 12 Hükümden de açıkça anlaşıldığı gibi suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme; yukarıda değindiğimiz boşanma nedenlerinden farklı şekilde, mutlak olmayıp ‘’nisbi’’ bir boşanma sebebidir.39 Nisbi boşanma sebebi olmasının sonucu olarak da; dava konusu somut olayda yalnızca boşanma sebebinin varlığı tarafların boşanmasına karar verilmesi için yeterli olmayıp, bununla birlikte bu sebeplerle eşler için ortak yaşamın artık çekilmez hale gelmiş olduğunun40 da ispatı gerekecektir. 5237 sayılı TCK kapsamında ‘’küçük düşürücü suç’’ başlığı ile nitelendirilen suçlar sayılmamış olduğundan, bu suçlara ilişkin olarak doktrinde işaret edilenden yola çıkarak; dolandırıcılık, sahtecilik, zimmet, cinsel saldırı, uyuşturucu madde ticareti gibi suçlar örnek verilebilir.41 Haysiyetsiz hayat sürme ile ilgili olarak da kanunda kesin olarak sayılmış eylemler bulunmamaktadır. Örnek olarak; kumarbazlık, ayyaşlık, genel ev işletme gibi eylemler bu kapsamda kabul edilmekle birlikte, eylemin 1 defa ile sınırlı olmayıp devamlı olması da gerekmektedir.42 Yargıtay da her eylemi haysiyetsiz hayat sürme olarak değerlendirmeyip, somut olayın mahiyetine ve eylemin türüne göre karar vermektedir.43 Son olarak, bu boşanma sebebi ile ilgili olarak TMK m.162’den farklı şekilde, af ya da hak düşürücü süreden kaynaklı dava açma hakkını ortadan kaldıran durum düzenlenmemiştir.44 TMK m.163’teki boşanma sebebi gerçekleştiği takdirde eşin ‘’her zaman’’ boşanma davasını açabileceği düzenlenmiş olup, her ne kadar doktrinde bir kısım görüş aradan uzun zaman geçtiyse davanın açılamayacağı45 yönünde olsa da biz davanın her zaman açılabileceği şeklindeki görüşe katılıyoruz. Kanaatimizce burada kanunun açık hükmü karşısında bu sebebe dayalı boşanma davası her zaman açılabilmelidir, aksi bir yorum kanunun lafzına aykırı düşebilmektedir. 39 KILIÇOĞLU, s.97-98. 40 KILIÇOĞLU, s.99. ; DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.112. 41 AKINTÜRK/ATEŞ, s.252. ; GENÇCAN, s. 148. 42 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.112. 43 Y. 2. HD. E. 2011/1829 K. 2011/23825 28.12.2011. www.legalbank.net (E.T.: 30.08.2023) 44 AKINTÜRK/ATEŞ, s.253-254. , KILIÇOĞLU, s.98. ; DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.113. 45 AKINTÜRK/ATEŞ, s.254. ; Aksi yönde bkz; Y. 2. HD 6652/8464 6.11.1975. 13 4- Terk (m.164) TMK m. 164 düzenlemesi de, yine özel nedenlerden olan terk nedenini ihtiva etmektedir. Terk nedenine dayanılarak boşanma davasının açılabilmesi için, bunun evveliyatında eksiksiz şekilde yerine getirilmesi gereken bazı koşullar vardır. Bu koşullar tam olarak sağlanmaksızın açılmış olunan bir terk sebebine dayalı boşanma davası ise mahkemece reddedilecektir. Uygulamada da bu şekil şartlarının -eksik yahut hiç yerine getirilmemesi durumunda- davanın reddi yönünde olumsuz karar ile karşılaşmamak adına; illa ki bu sebebe dayandırılarak bir boşanma davası açılacaksa, usule ilişkin şartların da taraflarca titizlikle yerine getirilmeye çalışıldığı görülmektedir. Ancak; terke dayalı boşanma davasının açılması için gerekli şartlar yerine getirilmediyse dava konusu somut olaya yönelik iddiaların, taraflar arasında ortak hayatın artık çekilmez hale geldiğinin genel sebep olan evlilik birliğinin sarsılması çatısı altında ispatı da mümkün olabiliyorsa yani terk durumu gerçekleşmiş olsa da boşanma davasının terke dayalı olarak açılma zorunluluğu bulunmadığından,46 bu ihtimalde genel sebebe dayanmak suretiyle boşanma davasının ikame edilmesi daha yerinde olacaktır. Terk; mutlak, özel ve de kusura dayalı olan bir boşanma nedeni olarak hukukumuzda yer almaktadır.47 Terk boşanma sebebi, özetle bir eşin ortak hayatı haklı bir neden olmaksızın sonlandırması halinde söz konusu olmaktadır.48 Eşin gerçekleştirdiği eylemin kanunun aradığı şekliyle terk olabilmesi için birtakım unsurların gerçekleşmesi gereklidir. Ortak konutun terk edilmesi eylemini gerçekleştiren eş bunu yaparken evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri yerine getirmemeyi amaçlamış olmalıdır.49 Kanun açıkça bu yükümlülüğü yerine getirmeme maksadıyla hareket edilmesini aramakta olduğundan; ortak konuttan ayrılma durumu şayet haklı sebebe dayandırılabiliyorsa o halde terk fiilinden söz edilemeyecektir.50 46 ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.112. 47 AKINTÜRK/ATEŞ, s.258. ; DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.113. ; OR, s.185. 48 HATEMİ, s.119. 49 ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s. 113. 50 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.113. 14 Kanun maddesinde yazılı ikinci harekette, haklı neden sona erdikten sonra dahi eşin ortak konuta dönmemesi terk olarak düzenlenmiştir. Bir başka deyişle, burada başlangıçta olan haklı sebep durumu sonradan ortadan kalktığında eş hala ortak konuta dönmüyor ise bu da kanunen terk eylemi olarak kabul edilmiştir. Son olarak, yine ortada haklı sebep bulunmaksızın eşi konuttan kovmak, eşin konuta geri gelmesine de izin vermemek de51 terk olarak kabul edilmekle birlikte bu eylemleri yapan eş de terk eden eş konumundadır.52 Yukarıda saydığımız bu terk eylemlerinin; boşanma davasının bu sebebe dayalı olarak ikame edilebilmesi için en az 6 ay sürmüş olması gerekmekte olduğundan, şayet bu süre dolmadan müşterek konuta geri dönüş söz konusu olursa artık dava hakkı o aşamada ortadan kalkmış olmaktadır.53 Kural bu olmakla birlikte, kanunun tanıdığı bu hakka yönelik dürüstlük çerçevesinde değerlendirilmeyecek eylemler de söz konusu olabilir. Bu ihtimalde, yani eş bu ortak konutu terk etme eylemini adeta alışkanlık haline getirmiş bir durumdaysa, kanun elbette TMK m.2 kapsamındaki dürüstlük ilkesine aykırı olacak bu durumu korumayacaktır.54 Yani böyle bir durum söz konusu olduğunda, ortak konutun terk edildiği sürelerin toplamından hareketle terke dayalı boşanma davası açılabilecektir.55 Terke dayalı boşanma davasını açmadan önce tüketilmesi gereken bir yol da; terk eden eşe müşterek konuta geri dönmesi için, terk eyleminden itibaren en az 4 ay geçtikten sonra hakim yahut noter aracılığıyla ihtar çekilmesidir.56 İhtarın içeriğinde, ortak konutu terk eylemini gerçekleştiren yahut ortak konutu terke zorlayan eşin bu durumu ortadan kaldırılması istenecektir. İhtarda, terk eden eşe ‘’2 ay içerisinde ortak konuta geri dönmesi gerektiği’’ ifade edilerek, dönmediği takdirde de ise bunun artık bir boşanma sebebi oluşturacağı ve hukuki sonuçları bildirilir.57 51 Y. 2. HD. E. 2004/4901 K. 2004/5829 5.5.2004. www.legalbank.net (E. T. 31.08.2023) 52 ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.114. 53 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.114. ; GÖZÜTOK, Gülfer, Terk Sebebiyle Boşanma (TMK m.164), Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2019, s.56. 54 Türk Medeni Kanunu MADDE 2- ‘’Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.‘’ 55 KILIÇOĞLU, s.103. 56 ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.115. 57 Y. HGK E. 2008/2-136 K.2008/117 13.2.2008 ‘’…İhtar isteğinde bulunabilmenin koşulu; boşanma davası açmak için belirli sürenin (dördüncü ayının) bitmesi yani, eşin terk eyleminin üzerinden en az dört ay geçmiş olmasıdır. Bu halde mahkemece verilecek ihtar kararında; davet edilen evin açık ayrıntılı 15 İhtarın tebliğ tarihinden itibaren 2 aylık süre geçtikten sonra da terk eden eş halen ortak konuta dönmediyse, boşanma davasının açılabilme koşulu artık gerçekleşmiştir.58 Yukarıda da izah ettiğimiz gibi terk mutlak bir boşanma nedeni olduğundan; hakim terk eyleminin haklı nedene dayanmadığını tespit ederse ve usule ilişkin diğer şartlar da eksiksiz yerine getirilerek dava ikame olunduysa artık boşanmaya karar vermek zorundadır. 5- Akıl Hastalığı (m.165) Akıl hastalığı nisbi bir boşanma nedeni olup,59 TMK m.165 kapsamında düzenlenmiştir. Hükme göre; eşin akıl hastalığının mevcut olması tek başına yeterli olmayıp, bu durumdan kaynaklı olarak eşlerin müşterek hayatının diğer eş bakımından çekilmez duruma gelip gelmediği konusu da mahkemece araştırılacaktır. Bu hükümle birlikte akıl hastalığı özel boşanma sebepleri arasında düzenlenmiş olup, birtakım koşullar da sağlandıysa diğer eşe boşanma davası açmaya olanak tanımaktadır. Akıl hastalığı, evlenmeye mani çeşit bir hastalık olmadığı takdirde eşin bu hastalığa evlenmeden önce yahut sonra yakalanmış olması önem arz etmemekle birlikte; şayet bu hastalık evlenmeye engel olan türden ise evlenmeden sonra meydana gelmiş olmalıdır.60 Kanun maddesinde de işaret edildiği üzere; burada -iyileşme olanağı bulunmayan- akıl hastalığı boşanma sebebi olarak kabul edilmiştir. Paranoya, şizofreni gibi hastalıklar örnek verilebilir.61 Boşanmaya sebep olarak gösterilen bu akıl hastalığının iyileşmesinin olanaklı olup olmadığının da resmi sağlık kurulu raporu ile tespiti gerektiği yine kanunun aradığı şartlardan biridir. adresi gösterilmeli, davet eden eş evde bulunmayacaksa evin anahtarının bulunduğu yer belirtilmeli; davet edilenin yol gideri konutta ödemeli olarak gönderilmeli ve özellikle davete iki ay içinde uyulması gerektiği, aksi halde bunun doğuracağı sonuçların neler olduğu, açıklanmalıdır….’’ www.legalbank.net (E. T. 31.08.2023) 58 ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.118. 59 AKINTÜRK/ATEŞ, s.260. ; KILIÇOĞLU, s.106. 60 AKINTÜRK/ATEŞ, s.259. 61 AKINTÜRK/ATEŞ, s.260. 16 Kanunun aradığı tüm şartlar mevcut olduğu takdirde, akıl hastalığı boşanma sebebi yönünden kanunen bir hak düşürücü süre de belirlenmediğinden diğer eş bu nedene dayanarak davasını ‘’her zaman’’ açabilecektir. C) Genel Boşanma Sebepleri 1-Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması (m.166/1-2) TMK m. 166/1-2 düzenlemeleri ile hukukumuzdaki boşanma nedenleri arasında ayrı bir öneme sahip olan ‘’evlilik birliğinin temelinden sarsılması’’ sebebi düzenlenmiştir. Aynı kanun maddesinin devamındaki fıkra (TMK m.166/3) ile ‘’anlaşmalı boşanma’’ düzenlenmiş olup, bu konu çalışmamızın sıradaki başlığında incelenecektir. Kanunun lafzıyla ‘’evlilik birliğinin sarsılması veya ortak hayatın kurulamaması’’ genel boşanma sebebidir.62 Maddedeki ifadeden de açıkça anlaşıldığı üzere; burada evlilik birliğini sarsabilecek ve de ortak hayatın devamını beklenemez hale getirecek olan olgular kanunen sayılmamış olunup, her somut olayın koşulları çerçevesinde ayrıca değerlendirileceğinden takdire bırakılmıştır.63 Uygulamada da çok fazla sayıda bu genel sebebe dayalı olarak boşanma davası görüldüğünden, bu konunun diğerlerine nazaran biraz daha fazla önem arz ettiğini söylememiz yanlış olmayacaktır. Hatta ülkemizde açılan boşanma davalarının yüzde olarak da çok büyük oranda TMK m.166 kapsamında bu nedene dayanılarak açıldığı bilinmektedir.64 Bu genel sebebe dayalı olarak boşanma davasını açan eş; boşanmaya sebep olarak sunduğu olguları, vakıaları, iddialarını mahkeme huzurunda ortaya koymakta ve taraflar arasında gerçekleşen bu durumların evlilik birliğini temelinden sarstığını, bu surette de artık ortak hayatın eşler yönünden çekilmez bir hal aldığını, ortak hayatın devamının artık mümkün olmadığını ispata çalışmaktadır. 62 ÖZTAN, s. 402. 63 HATEMİ, s.122. 64 AKINTÜRK/ATEŞ, s.262. 17 Çalışmamızın ‘’özel boşanma sebepleri’’ başlığı kapsamındaki açıklamalarımızda yeri geldiğinde, mutlak boşanma sebebi kavramına da genel olarak değinmiştik. Ancak evlilik birliğinin sarsılması, genel boşanma sebebi olmakla birlikte aynı zamanda ‘’nisbi’’ boşanma sebeplerindendir.65 Nisbi boşanma sebebi olmasının neticesi olarak da; boşanma davasında evlilik birliğinin sarsılmasına sebebiyet veren olguların ortaya konmasının yanı sıra tüm bu hususların evlilik birliğini temelinden sarstığının, eşler açısından ortak hayatın artık çekilmez duruma geldiğinin de mahkemece kabul edilmesi gerekmektedir.66 Diğer bir deyişle burada mutlak bir boşanma sebebi bulunmadığından; mahkeme araştırma yapması gereken bu hususlar neticesinde boşanma kararı verip vermeme noktasında bir sonuç ve kanaate ulaşmış olacaktır. Yani genel boşanma sebebine dayalı açılan davada hâkimin boşanmaya karar verip vermeme hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır.67 Evlilik birliğinin temelinden sarsılması, diğer bir ifadeyle, ‘’çok ciddi ve de şiddetli boyutta geçimsizlik yahut anlaşmazlık’’ mevcut olması anlamına gelmektedir.68 Uygulamada genel sebebe dayalı ikame edilen bu tür boşanma dava dilekçelerde ‘’şiddetli geçimsizlik’’ ifadesi de sıklıkla kullanılmaktadır. Eşler arasındaki bu ciddi geçimsizlik yahut anlaşmazlık halinin aynı zamanda, eşler için ortak hayatı çekilmez kılması69 da bu genel nedene dayalı açılan davanın kabulü ile tarafların boşanmasına karar verilebilmesi için bir diğer şarttır.70 Bu genel boşanma sebebi kusura dayalı olan boşanma sebeplerinden biri değildir.71 Yani taraflar mevcut duruma kusurlu eylemleriyle sebebiyet vermemiş olsalar dahi evlilik birliği temelinden sarsılmış olabilir. Ama şayet eşin kusuru mevcut ise, bu durum da şüphesiz dava neticesinde verilecek hükmü etkileyen önemli faktörler arasında olacaktır. 65 KILIÇOĞLU, s.107. ; DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 118-119. ; ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s. 123. ; HATEMİ, s.122. ; ÖZTAN, s. 403. 66 Y. HGK E. 2017/2440 K. 2020/505 1.7.2020. www.legalbank.net (E.T.: 05.09.2023) 67 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.118. 68 AKINTÜRK/ATEŞ, s.262. 69 HATEMİ, s. 122. ; KILIÇOĞLU, s.108. 70 AKINTÜRK/ATEŞ, s.264. 71 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.119. ; AKINTÜRK/ATEŞ, s.266. ; ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.129. 18 TMK m.166/2 c.1 hükmü ile de, burada kusura bağlanan bir sonuç söz konusudur. Davacı eş, hem boşanma davasını açıp hem de diğer eşten yani davalıdan daha fazla kusurlu bir pozisyonda ise burada kanunen davalıya bir itiraz hakkı tanınmaktadır.72 Esasen hakkaniyet de bunu gerektirmektedir. TMK m.166/2 c.2 hükmü ile de bu itiraz hakkının kötüye kullanılması ihtimaline göre bir değerlendirme yapılmıştır. Bilindiği üzere, hukuk düzeninde bir hakkın kötüye kullanılmasına dürüstlük kuralları (TMK m.2) gereğince73 müsaade edilmeyecektir. Yerleşik Yargıtay içtihatlarında benimsendiği üzere; sadakatsizlik, eşe kötü muamele, eşe psikolojik-fiziksel şiddet uygulama, eşin haklı bir sebep bulunmaksızın cinsel ilişkiden kaçınması, evliliğin taraflara yüklediği yükümlülükleri kasten ve ağır şekilde ihlal etme vb. hususların evlilik birliğini temelinden sarstığı kabul edilmektedir.74 2- Eşlerin Boşanma Konusunda Anlaşmaları -Anlaşmalı Boşanma- (m.166/3) TMK m.166/3 kapsamında düzenlenen eşlerin boşanma konusunda anlaşmaları nedeni de; dava konusu somut olay yönünden kanuni şartları oluştuğunda evlilik birliğinin temelinden sarsıldığına yönelik bir karine teşkil etmekte olup, hakim de buna göre tarafların boşanmalarına karar vermektedir. TMK m.166/3 uyarınca eşler arasındaki evlilik birliğinin sarsıldığının mahkemece kabul edilebilmesi için; bu evliliğin en az 1 yıl sürmüş olması, eşlerin anlaşmalı boşanma hususunda mahkemeye birlikte başvurmaları yahut bir eşin diğer eşin açtığı davayı kabul etmesi durumlarının gerçekleşmesi aranmaktadır.75 72 KILIÇOĞLU, s.110. 73 KILIÇOĞLU, s.110. 74 ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.124. ; AKINTÜRK/ATEŞ, s.263-264. ; Y. 2. HD. E. 2022/7145 K. 2022/9167 14.11.2022 ; Y. 2. HD. E. 2022/9089 K. 2022/9930 1.12.2022 ‘’...Davacı erkek, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda davalı kadının kusurlarını ispat etmekle mükelleftir. (…) Türk Medeni Kanunu'nun 166/1-2. maddesi uyarınca, boşanma kararı verilebilmesi için evlilik birliğinin, ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenemeyecek derecede temelinden sarsıldığının sabit olması gerekir…’’ www.legalbank.net (E.T.: 05.09.2023) 75 ÖZTAN, s.415. ; HATEMİ, s.123. ; AKINTÜRK/ATEŞ, s.269. 19 Ayrıca, bu tür davada hâkim tarafları bizzat dinlemek suretiyle,76 iradelerini serbestçe ortaya koydukları yönünde bir kanaatin oluşması da gerekmektedir.77 Yani burada her iki taraf da mahkeme huzurunda dinlenmeden, örneğin yalnızca taraf vekilinin beyanına dayalı olarak anlaşmalı boşanmaya karar verilemeyecektir. Görüldüğü üzere, tarafların hâkim tarafından bizzat dinlenmesi gerektiği de önemli bir koşuldur. Anlaşmalı boşanma temeline dayalı surette açılan boşanma davası için eşler mahkemeye birlikte başvurduğunda; boşanmanın fer’i sonuçlarına (boşanmanın mali sonuçları, müşterek çocukların durumu) ilişkin hazırlamış oldukları sözleşmeyi78 de mahkemeye sunmaları gerekmektedir. Öncesinde taraflar arasında bu şekilde bir sözleşme yapılmış olması gerektiği de yine anlaşmalı boşanma davasına özgü hususlardan biridir. Hâkim, sunulan bu sözleşmeyi olduğu gibi uygun bulup, kabul ederek hükme esas alabileceği gibi, sözleşmede birtakım değişiklikler yapmayı da gerekli görebilir.79 Bu ikinci ihtimalde de, hakim tarafından ilgili anlaşmalı boşanma sözleşmesinde yapılan değişikliklerin taraflarca da kabulü gerekecektir. Anlaşmalı boşanma davasında, yukarıda sayılan şartların ancak tamamının birlikte gerçekleşmesi durumunda hakim boşanmaya karar verebilir.80 Tüm bu şartlar eksiksiz mevcut olduğu vakit artık taraflar arasındaki evlilik birliğinin sarsılmış olduğu ve tarafların da bu yönde iradelerini ortaya koymuş olmaları doğrultusunda müşterek hayatın artık eşler açısından çekilmez olduğu varsayılacaktır.81 TMK 166/3. hükmü doğrultusunda boşanma kararı verilse dahi davacının bu anlaşmaya rağmen kararı temyiz etmesi, davadan açıkça feragat etmedikçe anlaşmalı boşanma yönündeki iradesinden döndüğü niteliğinde olup, bu ihtimalde de huzurdaki 76 TEKİN, Helin Neval, Anlaşmalı Boşanma, Seçkin Yayıncılık, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, 2021, s.93. 77 HATEMİ, s.124. ; AKINTÜRK/ATEŞ, s.270. 78 Uygulamada genellikle ‘’anlaşmalı boşanma protokolü’’ olarak anılmaktadır. 79 AKINTÜRK/ATEŞ, s.271. 80 AKINTÜRK/ATEŞ, s.272. 81 HATEMİ, s.124. 20 davanın artık çekişmeliye dönerek devamı gerekeceği82 yönünde Yargıtay kararları83 da mevcuttur. Kanaatimizce de bu yönde karar verilmesi yerindedir. Son olarak; anlaşmalı boşanma temeline dayanarak açılan bir boşanma davası, başlangıçta çekişmeli olarak açılan davada eşlerin daha sonradan anlaşmaya varmaları ile bir başka deyişle çekişmeli boşanma davasının anlaşmalı boşanma davasına dönüşümü şeklinde de mümkün olabilmektedir.84 3- Ortak Hayatın Yeniden Kurulamaması veya Fiili Ayrılık (m.166/4) TMK m.166/4 hükmü ile, yine belli şartların bir arada gerçekleşmesi halinde85 eşler arasında ortak hayatın yeniden kurulamaması evlilik birliğinin sarsıldığına dair karine teşkil edecek olup, boşanma sebebi olarak düzenlenmiştir.86 Kanaatimizce de böyle bir düzenleme hukuki gereklilik olmakla birlikte; 3 yıllık sürenin uzun bir süre sayılıp sayılmayacağı ayrı bir tartışma konusu olabilir. Öyle ki, bu sürenin öncesinde de taraflar arasında görülen bir boşanma davası olup, buna ilişkin davanın reddi yönündeki hükmün de kesinleşmiş olması, ortak hayatın yeniden kurulamamasına dayalı olarak açılacak bu ikinci boşanma davası için bir dava şartı durumundadır. Nitekim bu boşanma davasına ilişkin red kararının verilip kesinleşmesi de belli bir süre almaktadır. (Konuya ilişkin görüşlerimizi tez çalışmamızın devamı sırasında yukarıdaki gibi ifade etmiştik. AYM E. 2023/116 K.2024/56 sayılı ve 19.04.2024 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan kararı ile ‘’Kesinleşen boşanma red kararından 3 yıl sonra açılan davada boşanma kararı verileceği’’ düzenlemesini Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle İPTAL etmiş olup bu iptal kararı 9 ay sonra yürürlüğe girecektir.)87 82 OR, s.656-657. 83 Y. 2. HD. E. 2014/20325 K. 2015/4097 10.03.2015. www.legalbank.net (E. T.: 09.09.2023) 84 HATEMİ, Hüseyin ; KALKAN OĞUZTÜRK, Burcu , Aile Hukuku, Vedat Kitapçılık, 5. Bası, İstanbul, 2016, s.121. 85 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.125. 86 ÖZTAN, s.422. 87 https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2024/04/20240419.pdf 21 Taraflar arasında görülen ilk boşanma davasının hangi sebebe dayalı olarak açıldığının bir önemi bulunmamakla birlikte;88 davanın açılmış olması ve davanın reddi yönünde nihai karar verilmiş olmasıyla89 birlikte bu kararın da kesinleşmesi gerekmektedir. Nihayet kanunda geçen bu 3 yıllık süre, ilk davaya ait red kararının kesinleşme tarihinden itibaren başlayacaktır.90 Bu 3 yıllık sürede taraflar arasında müşterek hayatın tekrardan kurulamamış olması gerekmektedir. Yani burada, yeniden kurulma ifadesinden anlaşılması gereken, eşlerin tekrardan bir araya gelmek suretiyle evliliklerini devamlı olarak ve fiilen sürdürmeleridir.91 Yukarıda saydığımız bu şartların tamamının somut olayda meydana gelmesi durumunda, eşler bu sebebe dayanarak boşanma talebinde bulunabilecektir.92 III) BOŞANMA DAVASI A) Genel Olarak Hukuki Niteliği TMK m.167 kapsamında ‘’Boşanma davası açma hakkı bulunan eşin, dilerse boşanma, dilerse ayrılık isteyebileceği’’ hükmü düzenlenmiş olup, hükümden de açıkça anlaşıldığı üzere burada boşanma davası açma hakkı bulunan eşe, talep sonucu bakımından da iki farklı hukuki yol sunulmuştur. Bu iki yol arasındaki fark; boşanma kararı ile artık evliliğin sonlanmasını amaçlandığı halde, ayrılık kararı verilmesi durumunda eşler arasındaki evlilik halen devam etmekle birlikte,93 eşlerin ortak yaşama ara vermiş olmalarından kaynaklıdır.94 Ancak boşanma talepli olarak açılan davada hakim; tarafların boşanmalarına karar verebileceği gibi, eşlerin barışma ihtimali bulunduğu kanaatine varırsa ayrılık kararı da verebilir.95 Yalnızca ayrılık talepli olarak ikame edilen bir davada ise; hakim 88 AKINTÜRK/ATEŞ, s.273. 89 HATEMİ, s.121. 90 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 126. ; AKINTÜRK/ATEŞ, s.273. 91 AKINTÜRK/ATEŞ, s.274. 92 Y.2. HD. E. 2016/17171 K. 2018/5481 24.04.2018 ‘’…ret hükmünün 15.12.2011 tarihinde kesinleştiği, tarafların bu tarihten sonra evlilik birliğini sürdürmek amacıyla bir araya gelmedikleri ve kadın tarafından Türk Medeni Kanununun 166/4 maddesi uyarınca fiili ayrılığa dayanılarak açılan eldeki boşanma davasının yasada aranan 3 yıllık süre gerçekleştikten sonra 28.01.2015 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla davalı-karşı davacı kadının davasında Türk Medeni Kanununun 166/4 koşulları oluşmuş...’’ www.legalbank.net (E. T.: 09.09.2023) 93 ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.149. 94 OĞUZMAN, Kemal, DURAL, Mustafa, Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, İkinci Bası, İstanbul, 1998, s.132. 95 AKINTÜRK/ATEŞ, s.274. ; KILIÇOĞLU, s.117. 22 koşulları oluştuysa ayrılık kararı verebilir ise de taraflarca talep edilmeyen boşanmaya karar veremeyecektir. Akıntürk/Ateş’e göre, ‘’eşlerin anlaşması’’ yahut ‘’ fiili ayrılık’’ nedenlerine dayalı olarak ikame edilen boşanma davasında artık ayrılığa karar verilemeyecektir.96 Kanaatimizce de, bu iki tür sebebe dayalı açılan davada şartlar tam olarak yerine getirildiyse ancak boşanmaya karar verilebilmelidir. Zira aksi yönde bir düşünce yani bu nedenlere dayalı davalarda boşanma yerine ayrılık kararı verilmesi, ilgili kanun maddelerinin konuluş amacı ile de bağdaşmamaktadır. Diğer yandan, TMK m. 170/2 hükmü gereğince de, yalnızca ayrılık talepli olarak açılan bir davada hakimin boşanma kararı vermesi mümkün değildir, ancak şartları gerçekleşmişse ayrılık kararı verebilir.97 Dolayısıyla, açılacak olan bir boşanma davasında usule ilişkin bu hususlara da azami dikkat edilerek doğru bir talep sonucu oluşturulması şüphesiz tarafların yararına olacak olup, olası hak kayıplarının önüne geçecektir. Boşanma davası, türü itibariyle yenilik doğuran dava,98 diğer bir ifadeyle inşai nitelikte bir davadır.99 Burada tarafın davadan feragat etme hakkını kullanması, karar kesinleşinceye dek davanın her aşamasında mümkündür.100 B) Boşanma Davalarında Görevli ve Yetkili Mahkeme Boşanma davası için görevli mahkeme Aile Mahkemeleri olup,101 Aile Mahkemesi bulunmayan yerlerde ise bu davaya Aile Mahkemesi sıfatıyla Asliye Hukuk Mahkemeleri bakmaktadır.102 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 1. Maddesi103 gereği, göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir. Bu nedenledir ki görev hususu, davanın her aşamasında hakim tarafından re’sen göz önünde bulundurulacaktır. 96 AKINTÜRK/ATEŞ, s.274. 97 KILIÇOĞLU, s.117. ; DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 135. ; ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.149. 98 AKINTÜRK/ATEŞ, s.276. 99YILDIRIM KORKMAZ, Çınar, Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması Nedeniyle Boşanma, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2014, s.99. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ 100 AKINTÜRK/ATEŞ, s.276. 101 HATEMİ, s.125. 1024782 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun, MADDE 4. 1036100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu MADDE 1- ‘’Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir.’’ 23 Boşanma davasında yetkili mahkeme ise TMK m. 168 kapsamında düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, boşanma davasında yetkili mahkemeyi belirlemek için birkaç seçenek mevcuttur. Şöyle ki; dava eşlerden birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabileceği gibi, davanın açılmasından evvel tarafların son kez 6 aydır birlikte oturdukları yer mahkemesinde de açılabilecektir. Öyleyse bu iki seçeneğe uyan yer mahkemeleri neresi ise, o yer mahkemesi boşanma davasında yetkili mahkeme olarak kabul edilmektedir.104 C) Boşanma Davalarında Yargılama Usulü Çalışmamızın başlangıcında boşanma kavramını ele alırken de ifade etmiş olduğumuz gibi, boşanmanın evliliği sona erdiren diğer sebeplere kıyasen daha önemli ve üzerinde daha detaylı durulması gereken bir kurum olduğu kabul edilmektedir. Taraflar arasındaki evlilik birliğini sona erdiren boşanma davalarının etkileri ve sonuçları yalnızca aile kurumu üzerinde sınırlı olmayıp, toplumsal açıdan da önem arz etmekte olduğundan , kamu düzenini de ilgilendiren bu davalar kanaatimizce de gayet yerinde olarak birtakım özel yargılama usulü kurallarına tabi tutulmuştur.105 Boşanmada yargılama usulü, TMK m. 184 kapsamında düzenlenmiştir.106 Diğer bir ifadeyle, bu hüküm ile boşanma davasına ilişkin ‘’usul kuralları’’ düzenlenmiştir. Boşanma davasında hâkim, bu hüküm ile de ifade edildiği üzere, delilleri serbestçe takdir edebilmektedir.107 Boşanmada yargılama usulü başlıklı bu kanun maddesinde ‘’Boşanma yargılamasının bazı kurallar saklı kalmak üzere Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa tabi olduğu’’ belirtilmiştir. Düzenlemeden zikredilen HUMK, HMK yürürlüğe girmeden önceki hukuk yargılamasına ilişkin kanunumuzdu. 104 ÖZTAN, s.441. ; ERDEM/MAKARACI BAŞAK, s.147. ; DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.128. ; KILIÇOĞLU, s.279. 105 AKSAKAL, Aslıhan, Boşanma Davalarında Delillerin Toplanması ve İncelenmesi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Mayıs, 2021, s.17. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ 106 ZEVKLİLER, Aydın ; CUMALIOĞLU, Emre ; ACABEY, Mehmet Beşir , Medeni Hukuk III Aile Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 2024, s. 287. ; ÖZTAN, s.440. ; KILIÇOĞLU, s.155. ; ERCAN, İsmail, Boşanma Davalarında Geçerli Olan Yargılama İlkeleri, S.D.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi MİHBİR Özel Sayısı, s.252. https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/213542 ; TOPAK, Süleyman, Boşanma Davalarında Yargılama Usulü, On İki Levha Yayıncılık, Mayıs, 2021, s.137. 107 AKINTÜRK/ATEŞ, s.280. 24 Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi boşanma davaları aynı zamanda toplumu, kamu düzenini de ilgilendiren türden davalar olduğundan; usule ilişkin genel kuralların yanı sıra bazı özel yargılama usulü kurallarına da tabidir. İlgili hüküm kapsamında, ‘’saklı tutulan’’ kurallar da bu duruma işaret etmektedir. Saklı tutulan bu kurallar ile ilgili108 olarak, çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde başlıklar halinde detaylı açıklamalarda bulunacağız. 4787 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un m. 7 son fıkradaki düzenlemesi ile özel kanunlardaki hükümler saklı tutulmuş olunup, bu Kanun’da hüküm bulunmayan hususlarda TMK’nın aile hukuku ile ilgili usul hükümleri ile HUMK hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmektedir.109 Boşanma davasında görevli mahkeme olan aile mahkemelerinde ‘’yazılı yargılama usulü’’ uygulanmakta olup, bu yargılama usulünde esas olan tarafların iddia, savunma ve delillerini mahkemeye yasal süreleri içerisinde yazılı olarak sunmalarıdır. Yani taraflar kanunen kendilerine verilen süre zarfında hem iddialarını hem de bunlara dayanak olan delillerini, yargılama usulünün isminden de açıkça anlaşıldığı üzere mahkemeye ‘’yazılı’’ olarak bildirmek durumundadır. İstisnai haller dışında da, taraflara hak tanınan sürelerden sonra bu yazılı beyanların mahkemeye sunulması taraf lehine bir anlam ifade etmemektedir. Bu husus özellikle medeni usul yargılamasındaki ‘’kesin süreler’’ açısından önem arz etmektedir. Yazılı yargılama usulüne tabi davada, tarafın kendisine verilen kesin süre içerisinde ilgili iddia, savunma, delil yahut beyanlarını mahkemeye sunmaması davanın seyri açısından bu taraf aleyhine sonuç doğurmaktadır. Yazılı yargılama usulünde dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşamasında da; tarafın dilekçesi diğer tarafa tebliğ edilerek, iki haftalık süre içerisinde buna yönelik cevap, cevaba cevap yahut ikinci cevap dilekçelerini mahkemeye sunabileceği ihtar edilmektedir. İlgili dilekçe süresi geçtikten sonra mahkemeye sunulursa; bu husus hem hakim tarafından göz önünde bulundurulacak olunup, hem de davanın diğer tarafı buna yönelik itirazlarını mahkemeye sunarak ilgili dilekçenin yasal süresinde 108 DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s.132-133. ; KILIÇOĞLU, s.155. ; YILMAZ, Süleyman, Medeni Hukuk Cilt III Aile Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2023, s.224. ; TUTUMLU, Mehmet Akif, Teorik ve Pratik Boşanma Yargılaması Hukuku Cilt 1, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2005, s.57. 109 AKSAKAL, s.17. 25 verilmediğinden hareketle, bu dilekçe kapsamındaki iddia ve delillerin hükme esas alınmaması yönünde taleplerde bulunabilecektir. Çalışmamızın devamında ele alınacak olan ‘’Tanık Anlatımı’’ başlığında; tanık listesinin verilmesi hususunda bazı istisnai durumların mevcut olduğu işleneceğinden, bu hususta çalışmamızın ilgili başlığına atıf yapmakla yetiniyoruz.110 Sözlülük ilkesinin hakim olduğu davalarda ise, yazılı yargılamanın aksine taraflar mahkeme huzurunda sözlü şekilde iddia ve delillerini sunabilmektedir. Sözlülük ilkesi ceza yargılamasında karşımıza çıkmaktadır. Yazılı yargılamada sırasıyla; dilekçeler teatisi, ön inceleme, tahkikat, sözlü yargılama ve hüküm aşamaları mevcuttur.111 D) Boşanma Davasında Yargılamaya Hâkim Olan İlkeler 1-Genel Olarak Hukuk davalarında yargılamanın hangi ilkeler çerçevesinde ve hangi kurallara bağlı olarak yapılacağı 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu112 kapsamında düzenlenmiştir. Burada, bir ceza davasının yargılama ilkelerinden farklı birtakım ilke ve usul kuralları söz konusudur. Çalışmamızın konusunu oluşturan boşanma davaları da hukuk davalarının bir türü olduğundan, bu ilke ve kurallar genel çerçevede boşanma davasındaki yargılamaya da hâkim durumdadır. Yukarıda ele aldığımız ‘’Boşanma Davalarında Yargılama Usulü’’ konu başlığı kapsamında TMK m.184 ile ‘’boşanma davasına ilişkin usul kuralları’’nın düzenlendiğini açıklamıştık. Çalışmamızın devamı bölümünde de HMK ilgili hükümlerine atıf yapmak suretiyle, boşanma davalarını ilgilendiren yargılamaya hakim ilkelere genel hatlarıyla değineceğiz. 110 Bkz. İkinci Bölüm, III) Boşanma Davalarında Delil Türleri, ‘’Tanık’’ başlığı. 111PEKCANITEZ, Hakan ; ATALAY, Oğuz ; ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, On İki Levha Yayıncılık, 9. Bası, İstanbul, 2021, s.278. ; KURU, Baki, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Kasım, 2018, s.227. 112 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde 12.1.2011 tarihinde kabul edilmiş olunup, 4.2.2011 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 1 Ekim 2011 tarihinde de yürürlüğe girmiştir. https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=6100&MevzuatTur=1&MevzuatTertip=5 26 2-Taleple Bağlılık İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanması Taleple bağlılık ilkesi, HMK m.26 kapsamında düzenlenmiştir.113 Aynı maddenin ikinci fıkrasında, bu ilkenin istisnaları olduğu da belirtilmiştir. Öyle ki boşanma davaları, HMK m. 26/2 kapsamında belirtilen bu ilkenin istisnalarından biri olması114 sebebiyle de önem arz etmektedir. Hukuk yargılamasında, taraflar açmış bulundukları davada talep sonucunu açıkça belirterek, mahkemeden nasıl bir hüküm kurulmasını istiyorlarsa bunu açık ve net şekilde ortaya koymalıdırlar.115 Yani tarafın genel bir hukuki talepte bulunması yeterli değildir. HMK kapsamında yer alan bu düzenlemeye göre hâkim taraflarca öne sürülen talep sonucuyla bağlı olduğundan, talep edilenden daha fazlasına yahut talepten başkaca bir şeye karar veremez.116 Diğer yandan, mahkemece talepten daha azına karar verilebilmektedir.117 Diğer bir deyişle, talep edilenden daha azına karar verilmesi bu ilkeye aykırılık teşkil etmemektedir. Boşanma davalarında taleple bağlılık ilkesinin istisnalarından ilki; taraflarca boşanma yönünde talepte bulunulmuş olunsa dahi hakimin, TMK m.170/3’e göre eşler arasında müşterek hayatın tekrardan kurulması ihtimalinin mevcut olduğuna kanaat getirdiği takdirde ayrılığa karar verebilmesidir.118 Burada bir parantez açmamız gerekirse, bu halde ayrılığa karar verilebilmesi için de yine ilgili boşanma davasında ileri sürülen boşanma sebebinin ispatlanmış olması yani mahkemece tarafların boşanmasını gerektiren durumların gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir. Aksi halde, 113 Hukuk Muhakemeleri Kanunu MADDE 26 - ‘’Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır.’’ 114 TOPAK, s.95. 115 TOPAK, s.93-94. 116 ARSLAN, Ramazan , YILMAZ, Ejder, TAŞPINAR AYVAZ, Sema , HANAĞASI, Emel, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, 4. Baskı, Ankara, 2018. s. 157. ; SİMİL, Cemil, ‘’Hâkimin Davayı Aydınlatma Ödevinin Sınırları’’, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 1356. (Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ’e Armağan) 117 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.186. 118 TOPAK, s.95-96. ; CEYLAN, Aliye Gamze, Boşanma Davalarında Yargılama ve Geçici Önlemler, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Gedik Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, Kasım, 2022, s.22. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ 27 boşanma yerine ayrılığa değil doğrudan davanın reddine karar verilmesi gerekecektir.119 İkinci istisnai durum ise TMK m.169 hükmü çerçevesinde gerçekleşmektedir. İlgili hüküm gereği boşanma davasında tarafların talebi aranmaksızın, dava kapsamındaki geçici önlemler hakkında hâkim tarafından re’sen (kendiliğinden) karar verilebilmektedir. Son olarak anlaşmalı boşanma davalarında da taleple bağlılık ilkesi geçerli olup, tarafların anlaşmaları nedenine dayalı olarak boşanma karar verilebilmesi için ilgili hüküm kapsamında aranan şartlar açılmış bulunan davada tam olarak gerçekleştiyse hâkim artık boşanmaya karar verecektir. Çalışmamızın, anlaşmalı boşanma sebebi başlığı kapsamında konuya ilişkin daha detaylı bilgi verilmiştir. 3- Tasarruf İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanması Tasarruf ilkesi120 HMK m. 24 kapsamında düzenlenmiş olunup, bu hüküm kapsamında; ‘’hâkimin taraflardan birinin talebi bulunmadan, re’sen bir davayı inceleyip karara bağlayamayacağı, yasada açıkça belirtilmedikçe hiç kimsenin kendi lehine olan davayı açmaya ya da hakkını talep etmeye zorlanamayacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava konusuna yönelik, dava açıldıktan sonra dahi bu tasarruf yetkisinin devam edeceği’’ belirtilmektedir. Görüldüğü üzere bu ilke, genel anlamda hukuk yargılaması ile ceza yargılaması arasındaki büyük farklılıklardan birinin tezahürüdür. Zira ceza yargılamasında, tasarruf ilkesinin aksine kendiliğinden harekete geçmesi ilkesi hakimdir.121 Boşanma davası açısından düşündüğümüzde, genel tarafların hem boşanma bakımından hem de boşanma davasındaki diğer hususlar açısından tasarruf yetkisi bulunmakta olduğundan hakim de bu taleplerle bağlıdır.122 Boşanma davasında, 119 Y. 2. HD E. 2008/19472 K. 2010/1042 20.01.2010 ‘’…Boşanmaya ilişkin davada, boşanma sebebi ispatlanmış olursa, ortak hayatın yeniden kurulması olasılığı bulunduğu takdirde hakim ayrılığa karar verebilir (TMK m. 170/1-3). Dava, yalnız ayrılığa ilişkin ise, boşanmaya karar verilemez (TMK m. 170/2). Şu halde, ayrılığa karar verilebilmesi için de boşanma sebebinin, mevcut ve sabit olması zorunludur…’’ www.legalbank.net (E.T. : 22.10.2023). 120 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.185. ; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s.152. ; ERCAN, s.253. TOPAK, s.62. 121 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.185. 122 TOPAK, s.65-66. 28 tarafların her ikisi de boşanmak isteyebileceği gibi, bir eşin boşanmayı istememesi hali de söz konusu olabilir. Nitekim bu ihtimal de, uygulamada sıkça karşılaşılan durumlar arasındadır. Bu halde, davalı eş boşanma yönünde bir talepte bulunmadığını öne sürerek huzurdaki davanın reddi talebi yönünde bir irade ortaya koyabilmektedir. Diğer bir ihtimalde; açılmış bir boşanma davasına yönelik davalı tarafın karşı dava açmak suretiyle de irade ortaya koyma, karşı davası kapsamında mahkemeden boşanma ve fer’ileri hususunda taleplerde bulunma seçeneği de mevcuttur. Ancak her durumda, taraflarca ileri sürülen bir boşanma talebi yoksa hakimin re’sen (kendiliğinden) tarafların boşanma yönünde bir karar verebilmesi söz konusu değildir. Yukarıda taleple bağlılık ilkesine ilişkin açıklamalarımızda da değinmiş olduğumuz TMK m.170/3, tasarruf ilkesinin istisnai hallerini içermesi bağlamında yine gündeme gelecektir. Şöyle ki; TMK m.170/3 uyarınca hakim, huzurda boşanma talebiyle açılmış olunan davada şayet eşlerin ortak hayatı yeniden kurmaları yönünde ihtimalin mevcudiyetine kanaat getirirse, boşanma talebine rağmen eşlerin ayrılığa karar verebilecektir. Ancak burada yapılan yargılama ve toplanan deliller doğrultusunda eşlerin ortak hayatı yeniden kurabilecekleri ihtimalinin, yeniden bir araya gelme ihtimallerinin hatalı yahut eksik bir değerlendirmeye dayanmaması gerekmektedir. Aksi halde kurulan hüküm de usul ve yasaya aykırı olabilecektir.123 Görüldüğü üzere burada kanun koyucu tarafından açıkça, evlilik birliğinin devamı ihtimalinin varlığında eşlere ikinci bir şans tanınmış olmaktadır. Tasarruf ilkesinin bir diğer istisnai hali de, hâkimin boşanma davasında çocukların üstün yararları doğrultusunda re’sen karar verebilmesinde kendini göstermektedir.124 Son olarak, ayrılık davasının boşanma davasına ne şekilde dönüştürülebileceği de doktrinde tartışmalı olan hususlardandır.125 Kanaatimizce burada herhangi bir istisnai durum yaratılmaksızın, yani HMK ilgili hükümleri uyarınca genel kurallara 123 Y. 2. HD. E. 2016/18276 K. 2018/6645 24.05.2018 ‘’…Somut olayda tarafların yeniden bir araya gelme ihtimali bulunmadığından kadın tarafından açılan davanın kabulü suretiyle boşanma kararı verilmesi gerekirken TMK m.170 gereği ayrılık kararı verilmesi doğru olmamış...’’ www.legalbank.net (E.T. : 19.11.2023). 124 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.186. 125 TOPAK, s.67. 29 göre, diğer eşin açık muvafakati veya ıslah yoluyla ayrılık davasının boşanma davası olarak değiştirilmesi mümkün olabilmelidir.126 4- Teksif İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanması Teksif ilkesi HMK kapsamında açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte,127 ‘’iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı’’ kapsamında değerlendirilmektedir. Bu yasağa göre, yargılamaya ilişkin iddia, savunma ve delilleri mahkemeye sunabilmeleri için taraflara zaman yönünden bir kısıtlama getirilmiştir.128 Bir başka deyişle; taraflar iddia, savunma ve bunların ispatına yarar delillerini, vakıalarını ancak belli bir usul kesitine kadar129 ileri sürebilmektedir. Yargılamanın hedef sürelerde bitirilebilmesine yardımcı olması anlamında ve usul ekonomisi açısından da oldukça önemli bir ilkedir.130 Dilekçeler teatisi aşamasında taraflar iddia, savunma, delil ve vakıalarına ilişkin açıklamalarını mahkemeye herhangi bir zaman kısıtlamasına tabi olmadan sunabilmektedir. İddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesine ilişkin yasak ise dilekçeler teatisi aşamasının sona ermesi ile başlamaktadır.131 Bu yasağın istisnai halleri ise ıslah yoluna başvurmak ve karşı tarafın açık muvafakatidir.132 Yani bu yasak başladıktan sonra da taraflar ıslah yoluna başvurmak suretiyle yahut da diğer tarafın açık muvafakatiyle iddia ve savunmalarını genişletebilecek, değiştirebileceklerdir.133 Ayrıca HMK 145. maddesi ile de sonradan delil gösterilmesine nasıl imkan sağlandığı da düzenlenmiştir.134 126 Aynı görüşte bkz; ERCAN, s.255. 127 ARSLAN / YILMAZ/ TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s. 158. 128 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s.158-159. 129ÖZCAN ÇELİK, Berna, Genel Boşanma Sebebi Olarak Evlilik Birliğinin Temelinden Sarsılması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2015, s.132. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ 130 Y. 3. HD. E. 2020/11767 K. 2021/10588 01.11.2021 ‘’…Teksif ilkesi hem tarafları hem de Hâkimleri kanunda belirtilen süreye uymaya zorlayarak yargılanmanın hızlanmasını sağladığından usul ekonomisi ilkesinin gerçekleşmesine de hizmet etmektedir…’’ www.legalbank.net (E.T.: 06.01.2024) 131 OR, s.108. 132 BOLAYIR, Nur, Hukuk Yargılamasında Delillerin Toplanmasında Tarafların ve Hakimin Rolü, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014, s.315. 133 ARSLAN / YILMAZ/ TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s.159. , AKSAKAL, s.66. ; TOPAK, s.104. 134 Hukuk Muhakemeleri Kanunu MADDE 145- ‘’(1)Taraflar, Kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir.’’ 30 Uygulamada da sıkça karşılaşıldığı üzere, derdest bir boşanma davası varken davanın açılış tarihinden sonra, taraflar arasında o davada dayanılan vakıalardan bağımsız olan yeni birtakım vakıalar meydana gelebilmektedir. Taraflar burada çoğu kez bir yanılgıya düşerek bu yeni ve bağımsız vakıaları da derdest davada ileri sürebileceklerini düşünmektedir. Bu mümkün olmayıp, gerçekleşen yeni vakıalar ancak yeni bir boşanma davasının konusu olabilir.135 Teksif ilkesinin boşanma davalarında uygulaması ise genel hatlarıyla yukarıda izah edilen kurallar doğrultusunda olsa da; boşanma davalarının kendine özgü niteliği gereği sonuçlarının yalnızca tarafları etkilemiyor olması, kamu yararının ağırlıklı olması halleri de göz önünde bulundurularak öğretide yer alan ve bizim de katıldığımız görüş bu ilkenin diğer davalarda uygulandığı şekilde uygulanmasının yanlış olduğu yönündedir.136 Yine bu görüşe göre; boşanmayı engelleyen vakıalar, boşanmanın çocuklara ilişkin sonuçları söz konusu olduğu hallerde de teksif ilkesinin sınırlandırılması gerekmektedir. 5-Taraflarca Getirilme İlkesi, Kendiliğinden (Re’sen) Araştırma İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanmaları HMK m.25 kapsamında düzenlenmiş olan taraflarca getirilme ilkesinin137 hâkim olduğu davalarda, dava malzemeleri (vakıalar, deliller) davanın taraflarınca toplanarak mahkeme önüne getirilmektedir.138 Yani burada hâkimin kendiliğinden dava malzemesi araştırması, toplaması durumu söz konusu değildir. Bu nedenle, taraflarca mahkemeye sunulmamış olan bir dava malzemesi de hâkim tarafından değerlendirmeye alınmayacaktır. 135 AKSAKAL, s.68. 136 AKKAYA, Tolga, Medeni Usul Hukuku Bakımından Boşanma Davası, Yetkin Yayınları, Ankara, 2017, s.142. 137 ERCAN, s.264. ; TOPAK, s.71-72. 138 KURU, s.243. 31 Taraflarca getirilme ilkesi esasen, çalışmamızın ilgili kısmında açıklamış olduğumuz ‘’tasarruf ilkesi’’nin bir sonucudur.139 HMK uyarınca hukuk davalarına hakim genel ilke taraflarca getirilme ilkesi olsa da,140 bu hususta boşanma davaları için tam olarak hangi ilkenin geçerli olması gerektiğine dair doktrinde görüş ayrılıkları vardır.141 Re’sen araştırma ilkesi de HMK kapsamında açıkça düzenlenmemiş bir ilke olup, esasen taraflarca getirilme ilkesinin zıttı olarak tanımlanabilir.142 Çalışmamızın önceki kısımlarda da yeri geldikçe belirtmiş olduğumuz üzere boşanma davalarında kamu yararı baskın olup, bu davalar kamu düzenini ilgilendiren türden davalardır. Bu sebeplerle doktrindeki bir fikre göre boşanma davalarında ‘’sınırlı re’sen araştırma ilkesi’’nin varlığı kabul edilmelidir. Kanaatimizce de, her ne kadar Yargıtay’ın bu konudaki görüşü taraflarca getirilme ilkesinin kabulü gerektiği yönünde olsa da,143 öğretideki ‘’sınırlı şekilde re’sen araştırma ilkesi’’nin varlığı yönündeki görüş yerinde olup, boşanma davalarında bu ilkenin hakim olduğunun kabulü gerekmektedir. Zira bu görüşe göre, ‘’sınırlı’’ şekilde bu ilkenin uygulandığı düşünülmektedir. Bu ilkenin geçerli olması gerektiğine ilişkin kanaatimizin bir dayanağı da, TMK’nın 184. maddesi kapsamında düzenlenen boşanmada yargılama usulü kurallarının da HMK m.25’ten ayrı düşünülmemesi gerektiğidir.144 Bu hususta çalışmamız kapsamında, ‘’Boşanma Davalarında Yargılama Usulü’’ başlığında yaptığımız açıklamalarımıza atıf yapıyoruz.145 6- Aleniyet İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanması Aleniyet ilkesi genel tanımıyla; bir yargılamanın tarafı ya da vekili sıfatında yer almayan üçüncü şahısların yargılamayı izleyebilme olanağını yani duruşmaların gizli 139 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s.155. 140 TANRIVER, Süha, Medeni Usul Hukuku Cilt I Temel Kavramlar ve İlk Derece Yargılaması, Yetkin Yayınları, Tümüyle Gözden Geçirilmiş, Yenilenmiş ve Genişletilmiş 2. Bası, Ankara 2018, s.367. 141TAHİROĞLU, Fatih, Medeni Usul Hukukunda Re’sen Araştırma İlkesi, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2021, s.51-52. https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/ ; ERCAN, s.264. 142 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s.156. ; ERCAN, s.264. ; TOPAK, s.77-78. 143 Bkz. Y. 2. HD. E. 2018/1433 K. 2018/4790 10.04.2018. www.legalbank.net (E.T.: 08.01.2024) 144 ERCAN, s. 265. 145 Bkz. Birinci Bölüm, III)Boşanma Davası, ‘’Boşanma Davalarında Yargılama Usulü’’ başlığı. 32 olmayıp herkese açık olmasını, mahkemece verilen hükümlerin de yargılamanın tarafı olmayan şahıslarca öğrenilmesini sağlayacak biçimde açıklanması gereğini ifade etmektedir.146 Tanımdan da anlaşıldığı üzere gizlilik ilkesine zıttır. Aleniyet ilkesi esasen adil yargılanma hakkının bir uzantısı olup, bu hak hem Anayasa m.141/1 kapsamında düzenlenmiş, hem de aleniyet ilkesi başlığı altında HMK 28. Maddesi kapsamında düzenlenmiştir.147 HMK 28. Maddesinin 2. Fıkrasında ise, ‘’ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı durumlarda ilgilinin talebi üzerine veya resen mahkemece duruşmaların gizli olarak yapılmasına karar verilebileceği’’ hüküm altına alındığından; kural olarak aleniyet ilkesi uygulansa dahi bunun da belli durumlarda sınırlandırılabileceği diğer bir deyişle de mutlak olmadığı sonucuna varmaktayız.148 Çalışma konumuzu oluşturan boşanma davalarının kendine özgü nitelikleri bulunduğunu önceki kısımlarda da yeri geldikçe ifade etmiştik. Tam da bu hususla ilgili olarak, TMK m.184/6 kapsamında aleniyet ilkesine ilişkin istisnai bir düzenleme getirilmiştir.149 Şöyle ki; ilgili hüküm uyarınca, taraflardan birinin talebiyle duruşmanın gizli yapılması yönünde karar verilebileceği düzenlenmiştir.150 Uygulamaya baktığımızda ise, genellikle aile mahkemelerinde gizlilik kararı alınmadığını da görebilmekteyiz. Kurt Konca’nın görüşü ise;151 getirilebilecek yeni bir düzenleme ile aile mahkemelerinde gerçekleşen yargılamaların gizli olmasının sağlanması gerektiği yönündedir. Yani doktrindeki bu görüşe göre aile hukuka ilişkin davaların yargılamasında kural olarak aleniyet ilkesinin uygulanmasından vazgeçilmelidir. Zira burada kişilerin 146 KURT KONCA, Nesibe, ‘’Medeni Usul Hukukunda Aleniyet İlkesinin Sınırlandırılması’’, S.D.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi MİHBİR Özel Sayısı, s.68. https://dergipark.org.tr/tr/download/article- file/213533#:~:text=Alen%C3%AEyet%20ilkesi%2C%20yarg%C4%B1laman%C4%B1n%20taraf%C4%B 1%20olmayan,ilkesi%2C%20yarg%C4%B1lamaya%20egemen%20olan%20ilkelerdendir. (E.T: 09.01.2024) ; ÖZTEK, Selçuk, ‘’Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Aleniyet İlkesine İlişkin 28 İnci Maddesi İle Ses Ve Görüntü Nakledilmesi Yoluyla Veya Başka Yerde Duruşma İcrasına İlişkin 149 Uncu Maddesinde 7251 Sayılı Kanunla Yapılan Değişiklikler Hakkında Bazı Düşünceler’’ , Adalet Dergisi 2021/1 66. Sayı, s.644. https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1779897 (E.T: 21.01.2024) ; TOPAK, s.120. 147 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s.148. ; TANRIVER, s.386. 148 KURT KONCA, s.75. ; TOPAK, s.126. 149 AKSAKAL, s.81. 150 KURT KONCA, s.78. ; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s.148. 151 KURT KONCA, s. 78-79. 33 özel hayatlarına ilişkin gizliliğin, ailenin mahremiyetinin korunması düşüncesinden yola çıkılmıştır. Kanaatimizce de bu görüş yerindedir ve ileride bu hususa ilişkin yeni bir düzenleme getirilebilir. 7- Hukuki Dinlenilme İlkesi ve Boşanma Davalarında Uygulanması Hukuki dinlenilme ilkesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. Maddesi152 kapsamında düzenlenmiş olup, adil yargılanma hakkının unsurlarından biridir dememiz yanlış olmayacaktır.153 Bu ilke uyarınca yargılama taraflarının; yargılamaya ilişkin hususlarda bilgi sahibi olma, yargılamaya ilişkin açıklama yapma ve iddiaları ispat etme, mahkemenin açıklamalar doğrultusunda bir değerlendirme yaparak kararların da somut ve açık olarak gerekçeli şekilde verilmesini isteme gibi önemli hakları bulunmaktadır.154 Zira bu hakların yargılamanın tarafına tanınmadığı bir düzende de adil yargılanmanın gerçekleşemeyeceğini rahatlıkla söyleyebiliriz. Hukuki dinlenilme ilkesi ilgili HMK hükmünden de anlaşıldığı üzere; hem tarafın yargılamadan haberdar olarak buna ilişkin açıklama ve delil ortaya koyabilme imkanının kendisine tanınmasını hem de mahkeme tarafından verilecek kararın somut ve açık şekilde gerekçelendirilmesi gerektiğini155 içeren kapsamlı bir ilkedir. 7201 Sayılı Tebligat Kanunu156 hükümleri doğrultusunda, yargılamanın taraflarına yargılamaya ilişkin duruşma günü, tutanaklar, kararlar vb. hususlarda usulüne uygun şekilde tebligat yapılması oldukça önemlidir. Zira, hukuki dinlenilme 152 Hukuk Muhakemeleri Kanunu MADDE 27 ‘’(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. (2) Bu hak; a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir.’’ 153 KURU, s.221. 154 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s.150 vd. ; KURU, s.221-222. 155 Y. 2. HD. E. 2016/15564 K. 2018/5473 24.04.2018 ‘’…Mahkemenin, tarafların açıklamalarını dikkate alarak değerlendirmesi ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesi hukuki dinlenilme hakkının da (HMK m. 27) gereğidir…’’ www.legalbank.net (E.T.:21.01.2024) 156 7201 Sayılı Tebligat Kanunu, 11.02.1959 tarihinde kabul edilmiş olunup, 19.02.1959 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmış ve 19.08.1959 tarihinde de yürürlüğe girmiştir. https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuatmetin/1.3.7201.pdf (E. T.: 21.01.2024) 34 ilkesi uyarınca yargılamanın taraflarının yargılamadan haberdar olabilmesi için tebligatların usulüne uygun ve eksiksiz yapılması gerekmektedir.157 Uygulamada da, sıklıkla yargılama esnasında tebligatın usulsüz yapıldığına ilişkin taraflarca ileri sürülen iddialar olabilmekte ve bu durum ispatlandığı takdirde de yargılamanın seyrinin değiştiği görülmektedir. Usulsüz tebligata ilişkin olan ve buradan yola çıkarak hukuki dinlenilme hakkına atıf yapılan çok sayıda üst mahkeme kararı bulunmaktadır.158 Yargılamaya ilişkin açıklama ve ispat hakkı da yine hukuki dinlenilme ilkesinin unsurlarındandır. Burada tarafların yargılamaya ilişkin iddia, vakıa, savunmalarını açıklamaları esasen hem kendilerine tanınan bir hak hem de kanun gereği bir taraflara yüklenen bir ödevdir.159 Mahkeme kararlarının somut ve açık biçimde gerekçelendirilmesi gerektiği kuralı da yine yargıya duyulan güvenin sağlanması noktasında oldukça önemlidir. Aksi durumda, mahkemece verilecek kararın herhangi bir dayanağı olmayacak olup böylesi bir anlayış da yine adil yargılanma hakkına tamamen zıt bir durumdur. 8- Hâkimin Davayı Aydınlatma Ödevi ve Boşanma Davalarında Uygulanması Bu ödev, HMK m. 31 kapsamında düzenlenmiştir. Genel olarak yargılamaya taraflarca getirilme ilkesi hakim olsa dahi, bazen taraflarca mahkemeye sunulan vakıalarla alakalı birtakım çelişkiler, belirsizlikler yahut eksiklikler söz konusu olabilir.160 İşte bu noktada hakim, vereceği kararın maddi gerçeğe uygun, doğru ve 157 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s.150. 158 Y. 2. HD. E. 2017/419 K. 2018/12135 30.10.2018 ‘’… Davalıya usulüne uygun şekilde tebligat yapılarak taraf teşkili sağlanmadan, davalının yokluğunda yargılamaya devam ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuki dinlenilme hakkına (HMK m. 27) aykırı olup...’’ www.legalbank.net (E.T. : 21.01.2024) ; Y. 2. HD. E. 2021/1003 K. 2021/2822 08.04.2021 ‘’…mahkemece yapılacak iş; davalıya usulüne uygun şekilde dava dilekçesinin tebliği, cevap dilekçesi sunma hakkı tanınması, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra ön inceleme duruşma gününün tebliği, (…) Açıklanan bu hususlara riayet edilmeksizin yazılı şekilde davalının yokluğunda hüküm kurulması hukuki dinlenilme hakkının (HMK m. 27) ihlali…’’ www.legalbank.net (E.T. : 21.01.2024) 159 ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s.151. 160 SİMİL, s.1352. 35 hakkaniyete uygun olmasına hizmet etmesi açısından,161 taraflardan bu belirsiz yahut eksik hususları açıklamasını istemektedir.162 Burada dikkat edilmesi gere