T.C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ İNTERNETTE HAKSIZ REKABETİN ÖNLENMESİ DOKTORA TEZİ Güzide SOYDEMİR Enstitü No: 0710110006 ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI PROGRAM: ÖZEL HUKUK TEZ DANIŞMANI: Doç. Dr. Hanife ÖZTÜRK HAZİRAN 2014 T.C. İSTANBUL KÜLTÜR ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ İNTERNETTE HAKSIZ REKABETİN ÖNLENMESİ DOKTORA TEZİ Güzide SOYDEMİR Enstitü No: 0710110006 ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI PROGRAM: ÖZEL HUKUK Tezin Enstitüye Verildiği Tarih: 23.06.2014 Tezin Savunulduğu Tarih: 16.07.2014 Tez Danışmanı: Doç. Dr. Hanife ÖZTÜRK Diğer Jüri Üyeleri: Prof. Dr. Merih Kemal OMAĞ Prof.Dr. Atilla ALTOP Prof.Dr. Mehmet BAHTİYAR Prof.Dr. Ayşenur BERZEK HAZİRAN 2014 ii ÖNSÖZ Doktora tez konusu olarak seçtiğim İnternette Haksız Rekabetin Önlenmesi başlıklı çalışmamın her aşamasında yardımlarını esirgemeyen, yapıcı ve destekleyici fikirleri ile bana daima yol gösteren Tez Danışmanım ve değerli hocam Doç. Dr. Hanife Öztürk’e, tez danışma komitemde yer alan, eğitimim sırasında engin bilgi ve tecrübelerin ile çalışmalarıma ışık tutan, Prof. Dr. Merih Kemal Omağ’a, Prof. Dr. Atilla Altop’a; Tez Savunma Jürimde görüşleri ile çalışmama ivme kazandıran Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar’a ve Prof.Dr. Ayşe Nur Berzek’e; Çalışmalarım sırasında emeği geçen, beni devamlı teşvik eden, çalışmalarımı yönlendiren değerli hocalarım Prof. Dr. Turhan Esener’e ve Prof. Dr. İlhan Ulusan’a, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a ve Prof. Dr. Ali Necip Ortan’a ve Prof. Dr. Turgut Öz’e, Manevi destekleri dolayısıyla her zaman yanımda olduğunu hissettiğim çok değerli hocam ve büyüğüm Dr. Altan Edis’e, ayrıca çalışmalarım esnasında manevi desteklerini sürekli yanımda hissettiğim Ekrem Çatay’a, manevi desteği, sevgisi ve sonsuz sabrı ile daima yanımda olan ve beni her konuda destekleyen sevgili annem Kadriye Soydemir’e ve teyzem Hatice Yazıcıoğlu’na, ömrü vefa ettiği sürece her konuda desteğini hissettiğim, çalışmalarımda ilgi ile bana yol gösteren değerli büyüğüm merhum Av. Hûlûsi Yazıcıoğlu’na sonsuz teşekkürlerimi sunarım. Güzide Soydemir 23.06.2013 iii İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ ..................................................................................................................... İİ İÇİNDEKİLER ......................................................................................................... İİİ KISALTMALAR ..................................................................................................... Vİİ TABLO LİSTESİ ..................................................................................................... X ÖZET ...................................................................................................................... Xİ GİRİŞ ..................................................................................................................... XV BİRİNCİ BÖLÜM HAKSIZ REKABETE İLİŞKİN DÜZENLEMELER KAPSAMINDA DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI SATIŞ YÖNTEMLERİ VE DAVRANIŞLAR I. HAKSIZ REKABET KAVRAMI ............................................................................ 1 II. HAKSIZ REKABETİN TEMEL İLKESİ ................................................................. 7 III. DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI REKLAMLAR VE DAVRANIŞLAR ............ 16 A. DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI REKLAMLARA İLİŞKİN AB MEVZUATI ...............17 1. 2005/29 Sayılı AB Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi ..........................21 2. 2005/29 Sayılı Direktif İle Haksız Olduğu Kabul Edilen Spesifik Ticari Uygulamalar ...........................................................................................26 B. DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI REKLAMLAR VE İNTERNET REKLAMLARI ..........32 1. Haksız Ticari Uygulamalar ....................................................................45 2. Reklam Kurulu’nun Görev ve Yetkisi .....................................................47 C. İSTENMEYEN E-POSTALAR .............................................................................54 1. ABD Hukuku - DMCA (“Digital Millenium Copyright Act) .......................63 iv 2. Opt Out – Opt In Sistemleri ...................................................................70 D. DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI SATIŞ YÖNTEMLERİ VE DAVRANIŞLAR .............74 1. Genel İtibariyle Yanıltıcı ve Aldatıcı Beyanlar .......................................74 2. Tanınmışlıktan Yararlanmak ve Karşılaştırmalı Reklamlar ....................81 3. Meta-Tagging - Anahtar Kelime Seçimi ................................................87 4. İnternette Embed Verilmesi Yoluyla Sunum ..........................................90 5. Dürüstlük Kuralına Aykırı ve Saldırgan Satış Yöntemleri ......................92 IV. DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI “YÖNLENDİRME” VE İŞ ÜRÜNLERİNDEN YETKİSİZ YARARLANILMASI .......................................................................... 98 A. SÖZLEŞMEYİ İHLALE VEYA SONA ERDİRMEYE YÖNELTMEK YOLUYLA HAKSIZ REKABET ...................................................................................................99 1. Müşterileri Kurulu Sözleşmelere Aykırı Davranmaya Yöneltmek ......... 100 2. İşçiler Ve Yardımcı Kişilere Yarar Sağlamak Yoluyla Haksız Rekabet . 101 B. BAŞKALARININ İŞ ÜRÜNLERİNDEN YETKİSİZ YARARLANMA ........................... 102 C. İŞ ÜRÜNLERİNDEN YETKİSİZ YARARLANMA KAPSAMINDA DÜRÜSTLÜK KURALINI BOZUCU ÖZEL YÖNTEMLER ...................................................................... 110 1. Sanayi Casusluğu ............................................................................... 111 2. Teknoloji Hırsızlığı (Korsan) ................................................................ 114 3. Kıyaslama (Benchmarking) ................................................................. 117 v İKİNCİ BÖLÜM İNTERNETTE YAYINLANAN İÇERİK BAKIMINDAN DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRILIK I. İNTERNETTE YAYINLANAN İÇERİĞİN TÜRÜ BAKIMINDAN HAKSIZ REKABETİN ÖNLENMESİ .............................................................................. 120 A. İNTERNET SİTESİ VE UNSURLARININ YÖNELDİĞİ HAKLAR BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ ................................................................................ 124 B. İNTERNETTE HAKSIZ REKABETİN KİŞİSEL TEDBİRLER İLE ÖNLENMESİ KAPSAMINDA TEKNİK YÖNTEMLER VE ALTERNATİF ARAYIŞLAR .................. 135 1. Haksız Rekabetin Kişisel Tedbirler İle Önlenmesi Adına Dijital Hak Yönetimi (“DRM”) Sistemi ..................................................................... 136 2. Teknolojik Koruma Kapsamında Alternatif Arayışlar ........................... 140 3. Adil Kullanım Doktrini (Fair Use Doktrin) ............................................ 145 II. ALAN ADI İHLALİ YOLUYLA DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI DAVRANIŞLAR ............................................................................................... 147 A. BİR ALAN ADININ BAŞKASININ MARKA, TİCARET UNVANI, İŞLETME ADI GİBİ KORUNAN BİR HAKKINI İHLAL ETMESİ ....................................................... 149 B. ALAN ADI İŞGALİ VE ALAN ADI TİCARETİ ................................................... 153 C. TANINMIŞ MARKANIN ALAN ADI OLARAK KULLANIMI .................................. 156 D. İNTERNET ALAN ADLARININ TAHSİSİ VE İDARİ SİSTEMİ ............................... 170 1. ICANN Tahkim Usulü.......................................................................... 175 2. Türkiye’de Alan Adlarının Tahsisi ve Yönetimi .................................... 185 vi ÜÇÜNCÜ BÖLÜM HAKSIZ REKABETTEN DOĞAN HUKUKİ SORUMLULUK I. DAVA YOLLARI VE TALEPLERİN ÇEŞİTLİLİĞİ .......................................... 200 A. TESPİT DAVASI ........................................................................................... 200 B. HAKSIZ REKABETİN MEN’İ DAVASI .............................................................. 201 C. HAKSIZ REKABETİN SONUCU OLAN MADDİ DURUMUN ORTADAN KALDIRILMASI DAVASI .................................................................................................... 202 D. TAZMİNAT DAVASI .................................................................................... 203 1. Maddi Tazminat Davası ...................................................................... 203 2. Manevi Tazminat Davası .................................................................... 206 II. İHTİYATİ TEDBİRLER.................................................................................. 207 A. TTK’DA DÜZENLENEN İHTİYATİ TEDBİR HALLERİ ........................................ 210 B. USUL HUKUKU YÖNÜNDEN İHTİYATİ TEDBİRİN ŞARTLARI ............................ 210 C. İHTİYATİ TEDBİR TÜRÜ OLARAK DELİLLERİN TESPİTİ .................................. 211 D. DURUM VE ŞARTLARIN DEĞİŞMESİ NEDENİYLE İHTİYATİ TEDBİR KARARLARININ DEĞİŞTİRİLMESİ VE KALDIRILMASI ............................................................. 212 E. TEMİNAT GÖSTERMEK SURETİYLE İHTİYATİ TEDBİRİN DEĞİŞTİRİLMESİ VEYA KALDIRILMASINI TALEP HAKKI .................................................................. 214 F. TEDBİRE MUHALEFETİN SONUÇLARI .......................................................... 214 III. HAKSIZ REKABET DAVASININ TARAFLARI ................................................ 215 A. DAVACILAR .............................................................................................. 215 1. Rakipler .............................................................................................. 216 vii 2. Müşteriler ............................................................................................ 217 3. Meslek Birlikleri Ve Kuruluşlar ............................................................ 219 B. DAVALILAR .............................................................................................. 220 1. Rakipler .............................................................................................. 220 2. Üçüncü Kişiler .................................................................................... 220 C. HÜKMÜN ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARA ETKİSİ ......................................................... 227 IV. BASIN, YAYIN, İLETİŞİM VE BİLİŞİM KURULUŞLARININ SORUMLULUĞU227 V. ZAMANAŞIMI ................................................................................................. 231 VI. CEZA SORUMLULUĞU ................................................................................. 234 SONUÇ ................................................................................................................ 236 KAYNAKÇA ......................................................................................................... 246 EK I. Directive 2005/29/EC Of The European Parliament And Of The Council (2005/29 Sayılı AB Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi) …………….…247 vii KISALTMALAR AB : Avrupa Birliği ABD : Amerika Birleşik Devletler AÜSBF AY BATİDER : Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Fakültesi : Anayasa : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BK Bkz. BTK C. CAN-SPAM CC COM CPU CUE çev. Der. DMCA E. EC FTC FTCA : Borçlar Kanunu : Bakınız : Bilgi Teknolojileri Kurumu : Cilt : Amerikan Spam Yasası : Creative Commons : The Commission : Central Proccessing Unit : Compuer Users of Europe : çeviren : derleyen : Digitial Millenium Civil Act : Esas : Avrupa Adalet Divanı (Europian Court) : Federal Trade Commision : Federal Trade Commission Act viii FSEK GATT GSÜD HD HGK HMK IANA ICANN IETF INTA K. KHK MarKHK md. MK NAF NİST ODTÜ RG RK RKHK S. s. SAGE t. : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu : General Agreement of Tariffs and Trade : Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Hukuk Dairesi : Hukuk Genel Kurulu : Hukuk Muhakemeleri Kanunu : İnternet Assigned Numbers Authority : Internet Corporation for Assigned Names and Numbers : Internet Engineering Task Force : International Trademark Association : Karar : Kanun Hükmünde Kararname : Markaların Korunması Hakkında KHK : madde : Medeni Kanun : National Arbitration Forum : National Institute Of Standards And Technology : Ortadoğu Teknik Üniversitesi : Resmi Gazete : Reklam Kurulu : Rekabetin Korunması Hakkında Kanun : Sayı : Sayfa : Sofware Action Group for Europe : Tarih ix TBV TİB TKHK TRABIS TRIPS : Türk Bilişim Vakfı : Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun : “.tr” uzantılı alan adı başvuru sistemİ : Agreement on Trade-Related Aspects of İntellectual Property Rights, Including Trade in Counterfeit Goods TSYG TTK UBE UCE UCPD UÇHS UÇK UÇM UDRP URGH UWG WIPO Yarg. ZPO : Kişisel Bilgilerin işlenmesi Hakkında AB Yönergesi : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu : Unsolicited Bulk Email : Unsolicited Commercial Email : Unfair Competition Practices Direktive : Uyuşmazlıkları Çözüm Hizmet Sağlayıcı : Uyuşmazlık Çözüm Kurulu : Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması : Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy : Alman Fikri Haklar Kanunu : Alman Haksız Ticaret Kanunu : World Intellectual Property Organisation : Yargıtay : Alman Medeni Usul Yasası x TABLO LİSTESİ Tablo 1 Tablo 2 Tablo 3 Tablo 4 Dünya Çapında Dijital Ve Dijital Olmayan xv Harcamalara Yönelik Artış Oranları AB Üye Ülkeleri Sosyal Paylaşım Ağı Kullanımı 78 Creative Commons Lisansı ve İçeriği 142 Alan Adı Tahsis Yönetmeliğine göre Belge Karşılığı 195 Tahsis Edilecek Alan Adları Listesi xi Enstitüsü : Sosyal Bilimler Enstitüsü Anabilim Dalı : Özel Hukuk Anabilim Dalı Programı : Özel Hukuk Doktora Programı Tez Danışmanı : Doç. Dr. Hanife Öztürk Tez Türü ve Tarihi : Doktora – Haziran 2014 ÖZET İNTERNETTE HAKSIZ REKABETİN ÖNLENMESİ Güzide Soydemir Bu çalışmanın konusu günümüzün gelişen koşullarında internette meydan verilen haksız rekabetin önlenmesine yönelik, AB Direktifleri, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile getirilen ve dürüstlük kuralı prensipleri dahilinde tüm katılanların menfaatine bozulmamış bir iktisadi rekabet ortamının sağlanması yolunda içtihat ve alternatif arayışların araştırılmasıdır. Çalışmanın hedefi, uygulamada internet teknolojileri ile tartışmaya açılan ve iktisadi rekabeti bozucu şartları beraberinde getiren haksız rekabetin spesifik görünüm şekillerini ve basın, yayın ve iletişim kuruluşlarının sorumlulukları ile idari kurumların karar alma mekanizmaları dahilinde araştırmaktır. Araştırma, Haksız Rekabet Hukukuna dair güncel sorunları irdelemek ve olası çözümleri önermek adına, iletişim teknolojilerinin getirdiği yenilikler çerçevesinde, iktisadi rekabetin uygulamada ele alınış biçimlerini ve bu konuda uyum süreci kapsamında alınabilecek tedbirleri geliştirmeyi amaçlamaktadır. Çalışma Haksız Rekabet Hukukunun yalnızca tacirler arası uygulama alanı bulan ve bu bakımdan teşebbüslerin serbest piyasaya arz etmekte olduğu ürün ve hizmetlere ilişkin faaliyetlerinde dürüstlük kuralına uygun hareket etmeleri ile sınırlanamayacağını, dürüst ve bozulmamış rekabetin tüm katılanların menfaatine sağlanabilmesi adına, rekabet ortamını bozucu eylem, kural ve davranışların gerektiğinde spesifik olarak sayılarak, rekabet ortamının bozulmasından etkilenecek yahut etkilenme tehlikesi ile karşı karşıya kalacak tüm çevreleri kapsam dahiline alan bir mevzuat çalışması ile düzenlenmesi, internet sitelerinde yer alan içerik ve kapsamdan dolayı ülke düzeyinde yapılan çalışmaların kısıtlı kalacağı ve haksız rekabete meydan veren internet sitelerinin bu düzenlemeler dikkate alınarak geniş xii katılım gösteren ülkeler düzeyinde bir engellemesinin yapılması gereğini göstermiştir. Anahtar Sözcükler: T i c a r e t , R e k a b e t , T ü k e t i c i , H a k s ı z R e k a b e t , İ n t e r n e t , H a k s ı z T i c a r i U y g u l a m a l a r , İ n t e r n e t S i t e s i , R e k l a m , A l a n a d ı , Bilim Dalı Sayısal Kodu : xiii Institute : Institute of Social Sciences Department : Department of Private Law Program : Private Law Doctoral Program Thesis Advisor : Assoc. Prof. Dr. Hanife Öztürk Type and Date of Thesis : Doctoral – May 2014 SUMMARY PREVENTION OF UNFAIR COMPETITION ON INTERNET Güzide Soydemir The subject of this study is to research case laws and alternative means to maintain an uncorrupted economic competition environment for the good of all participants in order to prevent instances of unfair competition on the internet environment under the evolving conditions of our day as per EU Directives, the Turkish Commercial Code No. 6102, Law No. 6502 on the Protection of the Consumer and the principles of good faith. This study aims to cover specific forms of appearance of unfair competition that is, in practice, brought into discussion by internet technologies and brings about the conditions which disrupts economic competition, within the framework of the responsibilities of press, media and communication organizations and the decision making mechanisms of administrative bodies. It also aims to develop measures to address economic competition in practice and measures to be adopted for compliance to examine the current problems in the Unfair Competition Law and suggest possible solutions within the framework of novelties brought by communication technologies. This study shows that the Unfair Competition Law cannot be limited to transactions between merchants and compliance of enterprises with the principle of good faith in their activities for supplying goods and services to the free market, and that a legislative work is required to list actions, rules and behaviors that might disrupt the competitive environment specifically when required and encompass all circles to be affected by or to face the danger of being affected by disruption of the competitive environment in order to maintain a fair and undisrupted competitive environment for interests of all participants, and that the works aimed at contents and scope of web sites should not be limited to local level and restrictions for web sites allowing unfair competition should extend to a wide range of participant countries with consideration to the said arrangements. xiv Keywords: Commerce, Competition, Consumer, Unfair Competition, Internet, Unfair Commercial Practices, Website, Advertisement, Domain Numerical Code of Discipline: xv GİRİŞ İnternet, toplumsal ve kültürel iletişim ağı; ticari, eğitimsel ve sosyal amaçlı bir iletişim sistemidir. Bu sistemin amacı, insanlığa mal olmuş duygu ve düşüncelerin yayılmasını sağlamaktır. İnternetin bu yayılma amacı, uygulamada bir takım yaratıcılık engelleri ile karşılaşmaktadır. Geleneksel iletişim yöntemlerinden farklılık arz eder yapısı dolayısıyla internet1in ayrı bir mevzuat ile düzenlenmesi ve mümkün mertebe ulusal sınırlar ile kısıtlanmaması gerekmektedir. İnternette meydan verilen her türlü hukuka aykırı fiile karşı yapılmakta olan ilk hata, esasen muteber ulusal düzenlemeleri bir ölçüt kabul ederek, bunların internette fizibilitesini ve meşruiyetini ölçmektir.2 Modern kapitalist ekonomi düzenlerinin temeli, bireylerin rekabet özgürlüğüne dayanmaktadır fakat her hak gibi bireyin rekabet özgürlüğü hakkının da, kötüye kullanılmaması için bir takım tedbirlere başvurulması olağandır. Ancak, her kitle iletişim aracı, tarih boyunca kuşku ile karşılanmış ve topluma zarar verebileceği korkusuyla aşırı ve ölçüsüz düzenlemelere tabi tutulmuştur. Rekabet hakkının kötüye kullanılmaması veya Kanun Koyucular tarafından ‘’haksız rekabet’’ olarak isimlendirilen bu hale karşı, rekabet özgürlüğü korunduğu oranda yaptırımlar öngörülmelidir. Haksız rekabete meydan veren tarafça, kendi ürünlerinin kalitesini iyileştirecek yerde, bir başka teşebbüsü rakip ilan etmek, bir firma 1 İnternetin teknik yapısına ilişkin bkz. Scott Windeatt, David Hardisty, David Eastment: “The Internet”, Oxford, 2000., s. 5 vd. Jack Lee Goldsmith,., “Against Cyberanarchy”, University of. Chicago Law School Publications, 1999.; Jack Goldsmith, Tim Wu “Who Controls The Internet? Illusions of a Borderless World”, Oxford, 2006., s.2. Sevilay Eroğlu, “İnternette “Aktif Linkler yoluyla Fikri Haklara Müdahale”, Prof. Dr. Ünal Tekinalp’e Armağan, istanbul “.İnternet miktar bakımından sınırsız ve yıllardan bir hızla büyüyen birbirinden bağımsız olarak hazırlanan bağlanmış metinler ağından oluşur. Tüm internet sayfaları HTML (Hypertext Markup Language_ Aktif Metin İşaretleme Dili) dilinde formatlanmışlardır. İnternetin bilgi değeri sadece internete konulan bilgi sayfalarının sayısıyla değil, aynı zamanda linklerin sayısıyla artar. ”, s. 210., dipnot 5., “Aktif Linkler”. 2 Goldsmith, s. 6., Servet Yetim, “5651 Sayılı Yasa Kapsamında Tutulan İnternet Trafik Bilgilerinin Özel Hayat ve hayatın Gizliliği Kapsamında Değerlendirilmesi”, Terazi Hukuk Dergisi, S.36., Ankara 2009., s.55 vd. (“5651”) xvi ürünlerinin kötü nitelikte olduğunu kasten ve haksız yere yaymak, kendi ürün ve hizmetlerine ilişkin haiz olmadığı vasıfları haiz imiş gibi göstermek veya piyasada aranan ve tutulmuş bir markayı taklit ederek kolay ve haksız kazanç sağlamaya çalışmak olasıdır. Bu çalışmaların kitle iletişim araçları ile de işlenmesi ve özellikle haksız rekabete meydan verilmesi, mevzuatça çizilen sınırları dahi zorlayan, kimi araçların ve teknik uzmanlık gerektiren yöntemlerin aktif rol oynaması sonucunu doğurmuştur. İnternette haksız rekabete meydan verilebilmesi, çalışmamızda örneklemelerine yer verdiğimiz kimi teknik yöntemlerle yapılabileceği gibi, pek tabi işlenmesi teknik uzmanlık gerektiren bu yöntemlerin takibinin ve önlenmesinin yapılması ve bu tür yöntemlerin ortadan kaldırılabilmesi için de, özel bir takım yöntemlere ve araçlara ihtiyaç duyulmaktadır. Çalışmamızda teknik takip zorunluluğu ile internette meydan verilen haksız rekabetin önlenmesi adına mevzuatça sınırları öngörülmüş yöntemler ve dava yollarının spesifik örneklerine yer verilmiştir. İnternetin hukukun uygulama alanına dahil olduğu ve mevcut hukuki düzenlemelerin internet ortamından kaynaklanan ihtilaflara da uygulanması gerekmektedir. Hukuk kuralları ekonomik ve teknik gelişim için multimedya tekniklerine göre uyarlanmalıdır. Diğer bir deyişle, ulusal hukuk kurallarının internette uygulanmasından ziyade, bu hususta uluslararası özel kanuni düzenlemeler getirilmeli ve dünya genelinde çatışmaların önlenmesi adına geniş katılımcı ulus ötesi bir yeknesaklık sağlanmalıdır.3 İnternetin gelişmesi karşısında meydana gelen haksız durumların bölgesel düzenlemelerin geleneksel görüşleri tamamen zayıflattığı söylenemez, bu etkiler sayesinde bölgesel ve ulusal hukuk kuralları bir genişleme yoluna girmişlerdir.4 Bugün uluslararası sözleşmelerin ve bölgesel düzenlemelerin hemen hemen hepsi ulus üstü çıkarların korunmasına hizmet eder tarzda uygulama adına tasarlanmaya başlamıştır. 3 Goldsmith, s. 11., Frank A. KOCH., “Grundlagen des Urheberrechtsschutz im İnternet und in Online-Diensten”, Frank A. KOCH, “İnternet- Recht: Praxishandbuch-mit dem neuen Medien- und Teledienstrecht, Checklisten und Mustervertragen”, München 1998, s.35.; Eroğlu, s. 209 vd. 4 Goldsmith, s. 7. xvii İnternette de özel görünümlerinin var olduğu kabul edilen rekabet ortamını bozucu davranışların, rekabetin tesisi amaçları paralelinde yaptırıma tabi tutulacak olmaları, Kanun Koyucu’nun esas ilkelerinden biridir. Nitekim Pricewaterhousecoopers’ın (PWC) yapmış olduğu 2011 yılına ait global pazar araştırması,5 internet sitelerinin kullanılması yolu ile alışveriş yapılmasından gazete okuma ve film izleme alışkanlıklarına kadar geniş bir eğilimi işaret eden, medya ve eğlence sektörüne yönelik tüketici mecra eğilimleri ve harcamalarının, 2011 yılı itibariyle % 4,9 oranında gelişme kaydettiği, eğlence ve medya sektörüne yönelik dijital mecralardan ulaşma eğiliminin büyümeye devam edeceği kaydedilmiştir. Dünya Çapında Dijital Ve Dijital Olmayan Harcamalara Yönelik Artış Oranları Yıl Dijital Dijital olmayan 2011 28% 72% 2016 38% 67% Tablo-1 Yukarıda Tablo -1 ile de ele aldığımız, araştırma neticesinde 2011 yılını takip eden, 5 yıl içinde sektörel pazarlama faaliyetleri açısından dijitalin kullanılması oranında büyüme oranı, % 12,1 olacak iken; fiziki ortamların tercih edilmesi ise dijital pazarlama alanları karşısında yalnızca % 2,8 oranında bir artış kaydedebileceği belirtilmiştir. Araştırma verileri, 2016 yılına gelindiğinde tüketici davranışlarının %67 büyüme oranı ile dijital kaynaklara kayacağına işaret etmektedir. Rakiplerin yanı sıra rakip olmayan diğer piyasa katılımcılılarının de menfaatlerinin zarar gördüğü haksız rekabet eylemlerinin ortaya çıkması ile haksız rekabetin 5 “Digital now embedded in ‘business-as-usual’ for Entertainment & Media Industry, says PwC US”., http://www.pwc.com/us/en/press-releases/2012/digital-now- embedded.jhtml (erişim tarihi: 12.03.2013) http://www.pwc.com/us/en/press-releases/2012/digital-now-embedded.jhtml http://www.pwc.com/us/en/press-releases/2012/digital-now-embedded.jhtml xviii önlenmesinde, sadece rakiplerin değil toplumun da ekonomik menfaatinin bulunduğunu kabul eden uluslararası ve ulusal düzenlemelerin de devreye girmesi ile, haksız rekabet tüm pazara katılanlar menfaatine sosyal yönü ağır basan bir kavrama tekabül etmeye başlamıştır. Bu yaklaşımdan hareketle özel kartel kanunları düzenlenmeye başlamıştır. Alman Hukukunda da 1957’de yürürlüğe giren Kartel Kanunu (GWB), haksız rekabet hukuku üzerine etkili olmuş, 6762 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun, var olan haksız rekabet hükümleri gözden geçirilerek dürüstlük kuralına aykırılık kıstası ile yorumlanmıştır. Ayrıca, haksız rekabet kurallarının kamunun menfaatini gözetici noktasında, özellikle tüketicilerin özgürce ve bilinçli bir şekilde karar almasını engelleyen uygulamalara karşı AB Reklam Yönergeleri ve AB Haksız Rekabet Direktifi ile uyum arz eder nitelikte, yeni bir tüketici mevzuatı belirlemek adına 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hazırlanmıştır. Böylelikle, TTK ile TKHK hükümleri bir kavuşum içinde tüm katılanların menfaatini tesis eder amaçla rekabet ortamın bozulmasını engellemek adına tedbirler alınmasını amaç edinmişlerdir. Özellikle AB Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi 6 (“UCPD”) ile işaret edilen haksız ticari uygulamaların TKHK kapsamına alınması, tüketici mevzuatının yöneldiği amacı da genişletmiş, ticari faaliyetlere yönelik yaptırım tesis eder cihette yorumlanmalarına yol açmıştır. AB Haksız Rekabet Direktifi ile dikkate alınmış olan spesifik rekabetin bozulmasına meydan veren eylemlerin, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a ikincil mevzuat teşkil eder tarzda haksız ticari uygulamalar yönetmeliği ile belirleneceği Kanun Gerekçesinde belirlenmiştir. Dolayısıyla yeni TKHK dönemi ile haksız rekabet hukuku çerçevesinde de önlemlerin alınması gereği, uygulamaların somutlaştırılması açısından yeni bir döneme işaret etmektedir. Burada Kanun Koyucu’nun tüketici yahut ticari teşebbüs ayırt etmeden ekonomik bir amaçla düzenin korunmasını amaç edindiği görülmektedir. Nihayetinde gerek 6102 sayılı TTK hükümlerinin gerekse 6502 sayılı TKHK hükümlerinin, gelişen teknolojilerin görünümleri ile birlikte bir doktora tezinde 6 11.05.2005 t., S. 2005/29/EC, L 149/26 sayı ve 11.6.2005 tarihli Resmi Gazete, Directive 2005/29/EC of of 11 May 2005., Concerning Unfair Business-To-Consumer Commercial Practices In The Internal Market. xix incelenmesinin faydalı olacağı kanaatine varılmıştır. Bu kapsamda, AB Direktifleri çerçevesinde öngörülen yeknesaklaştırma süreci ile birlikte haksız rekabet uygulamalarının özel görünüm arz eden biçimleri çalışmamızda ele alınan konular arasında yer almaktadır. Çalışmamızda karşılaştırmalı hukukun verilerinden yararlanmak amacıyla, 6762 ve 6102 sayılı TTK ile 4077 sayılı TKHK ve 6502 sayılı TKHK hükümlerinin yanı sıra konuyla ilgili tartışmaların yoğun olarak yapıldığı Alman hukuklarına başvurulmuş, AB düzenlemeleri kapsamında yoğunlukla, AB Reklam Yönergeleri ve AB Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi kapsamında yer verilen düzenlemeler dikkate alınmış, son olarak özellikle istenmeyen elektronik postaların rekabet etkisini bozucu etkisi dolayısıyla ABD hukukları incelenmiştir. Üç bölümden oluşan çalışmamızın ilk bölümünde, haksız rekabet kavramı ve İsviçre ve Alman Hukuklarında haksız rekabetin engellenmesine ilişkin yasal düzenlemelerin gelişmesi ışığında yürürlüğe giren 6098 sayılı Borçlar Kanunu ile 6102 sayılı TTK’da yer alan paralel kavramlar, AB düzenlemelerine uygun olarak ele alınan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümleri ile birlikte haksız rekabet kavramının işlevselliği ile kavramın yöneldiği ilke incelenecektir. Bu kapsamda dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışların meydan verdiği rekabeti bozucu eylemlere ayrıca işaret edilecektir. Bunların AB mevzuatı kapsamında bir gelişim göstermekte olmasından hareketle, gelişmekte olan haksız ticari uygulamalar yaklaşımları ile Türk Hukuk sisteminde dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ile reklam faaliyetlerinin ekonomik piyasayı bozucu etkisi birlikte ele alınacaktır. Dürüstlük kuralına aykırı davranışlar ile rekabetin bozulmasına yönelik eylemlere ilişkin aldatıcı ve yanıltıcı beyanların internette görünümü, dürüstlük kuralına aykırı diğer haksız rekabet halleri ile de, sözleşmeleri ihlale ve sona erdirmeye yönelik hareketler ile başkalarının iş ve ürünlerinden teknik imkanlar dikkate alınarak haksız surette yararlanma metodları dikkate alınacaktır. Nihayetinde internette meydan verilen haksız rekabet hallerine fikri haklar kapsamında düzenlenen özel haksız rekabet düzenlemeleri ve internet sitelerinin fikri haklar bakımından korunmasının teknik düzlemi üzerinde durulacaktır. İnternet sitelerinde hak sahiplerinin rızası hilafına içeriklerin çoğaltılması, yayılması ve kamuya iletimi konusunda sınırlı bir uygulama alanına sahip bulunan ancak xx günümüz gelişen teknolojileri ile kişilerin dava yoluna başvurmadan tesis etmesinde fayda bulunan teknik koruma uygulamaları bahsinde, teknik koruma imkanlarına değinilecek olup; bireysel alınabilecek önlemlerden olan ve sık tercih edilen teknik koruma metodlarının iş yöntemi olarak benimsenmesinin ekonomik piyasaya getirileri ile sistem uygulamasının eleştirileri üzerinde durulacaktır. Son bölümde ise basın, yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının sorumluluğu ile haksız rekabet hallerinden doğan hukuki ve cezai sorumluluk bahsine değinilecektir. Basın, yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının günümüz gelişen teknolojileri kapsamında sorumluluğu incelenirken internet süjeleri olarak bu kuruluşların konumu ve sorumluluklarının sınırı özel önem arz etmektedir. Web 2.0 mantığı ile yayın yapan Facebook, Twitter, Youtube gibi yayın platformlarının fikri haklar temelinde içeriğin kendileri tarafından değil, sağladıkları mecra dolayısıyla sayısı milyonlara varan kullanıcılar tarafından kamuya iletilmesi karşısında doğrudan sorumluluklarının bulunmayışı, uygulamada bu sitelerin bildirim üzerin içeriğin yayından kaldırılmasına ilişkin ikincil ve sınırlı bir sorumluluğu paylaşmalarına kadar indirgenmektedir. Anılan sitelerin sorumluluklarının fikri haklar temelinde hakkaniyet ölçüsü ile tartılması bir yana, içeriklerin çoğaltılmasından ötürü bir haksız rekabet eyleminin gelişmesi ancak bu meselenin mahkeme kararlarının gerekçesinde çoğu zaman yer almaması, konuyu haksız rekabet çerçevesinde değerlendirilmesi ihtiyacını da beraberinde getirmektedir. Çalışmamız konuyla ilgili yapılan tespitleri ve varılan sonuçları kapsayan bir kısım ile son bulmaktadır. 1 BİRİNCİ BÖLÜM HAKSIZ REKABETE İLİŞKİN DÜZENLEMELER KAPSAMINDA DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI SATIŞ YÖNTEMLERİ VE DAVRANIŞLAR I. HAKSIZ REKABET KAVRAMI Haksız Rekabet, Türk Borçlar Hukuku’na temel teşkil eden bir kavram olan haksız fiil’in özel bir türüdür.7 Haksız rekabet, aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı olarak, çeşitli şekillerde ekonomik rekabetin kötüye kullanılmasıdır. Diğer yandan kişinin büyük kuruluşlarca ezilmesine engel olması beklenen bir ekonomik ortamda, yeni firmaların tesisine ve yeni buluşların meydana getirilmesine olanak veren, serbest ticaretin tesis ve devamına engel oluşturan, eylem ve oluşumlar olarak tanımlanabilir.8 Türk Anayasası’9nda rekabet ilkesinden açıkça söz edilmemiştir. Ancak AY md. 48 hükmü, kişilerin diledikleri alanda çalışma, sözleşme yapma ve özel teşebbüsler 7 Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin ayrıntılı açıklama için bkz., Kemal Oğuzman, Turgut Öz, “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, C.II, Gözden Geçirilmiş 10. Bası, s.2., “C.II”; Aynı yönde, Yarg., 11.HD. 21.2.2010 2008/9072 E. Ve 2010/591 K sayılı kararı., Andrew Terry., “Unfair Competition And The Mısappropriation Of A Competitor’s Trade Value” The Modern Law Review”. Londra 2011., s.296 vd. 8 Sabih Arkan, “Ticari İşletme Hukuku.” Ankara, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, 8. B 2005., Örs Fahri Halil., “Türk Hususi Hukukunda Haksız Rekabet”, Ankara 1958., s.22 vd., Rıza Ayhan., “Haksız Rekabet Münasebetiyle Elde Edilen Menfaatin İadesi” Konya 1990., s.2., Berzek Ayşe Nur., “Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri”., 9. Bası., İstanbul 2011., s. 85., Sami Karahan, Cahit Suluk, Tahir Saraç, Temel Nal; “ Fikri Mülkiyet Hukukunun Esasları”, İstanbul. 2007., s. 333., Mehmet Bahtiyar., “Ticari İşletme Hukuku”., Gözden Geçirilmiş Gözden Geçirilmiş 14. Bası., İstanbul 2013., s.112. vd., Ömer, Camcı, “Haksız Rekabet Davaları –I”, İstanbul, 2002., s.21.; Mehmet Özdamar, İbrahim Ermenek, “Haksız Rekabet Kanunları ve Korunan Menfaat”, Ankara Barosu Dergisi C.7., S. 2007/3, s.45 vd. 9 R.G. 09.11.1982 T., S.17863 2 kurma özgürlüğüne sahip olduklarını ve devletin özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri almakla görevli olduğunu hüküm altına almaktadır. Serbest piyasa ekonomisi özel girişimlerin faaliyetlerini sağlıklı olarak sürdürmesinin rekabet kavramı ile yakın ilişkide olması ile sağlanır.10 Haksız rekabet teşkil eden faaliyetleri nedeni ile bir tacirin diğerine karşı neden olduğu zarar sebebiyle sorumluluğu ise, özünde bir haksız fiil sorumluluğudur. Haksız fiil sorumluluğu, Borçlar Hukuku anlamında, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına verilen zararın giderilmesini amaç edinir. 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu11 madde 49 kapsamında getirilen düzenleme gereği, zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralına dayanılamayan hallerde dahi, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlü kabul edilmelidir. Haksız fiil sebebiyle sorumluluğun doğduğunu kabul edebilmek için, haksız fiil unsurlarının da eylemde gerçekleşmiş olduğunun somut durumda aranması gerekir. Şöyle ki, fiilin haksız nitelikte bulunması, kusur ile zararın mevcudiyeti ve fille zarar arasında illiyet bağının bulunması haksız fiil sorumluluğunun doğmasına sebebiyet verecektir.12 Hukukumuzda haksız rekabet konusunda 6098 sayılı Borçlar Kanunu ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu13 hükümlerinde iki ayrı düzenleme mevcuttur. Nitekim Türk Hukukunda haksız rekabet, esas itibariyle TTK’nın 54. ve devamı maddelerinde düzenlenmekle beraber, BK’nın 57. Maddesi de muhafaza edilmiştir.14 TTK’nın ilgili 10 Gamze ÖZ, “Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması”, Ankara, Rekabet Kurumu Yayını, 2000, s.6; Elif Sevinç, “Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda Bilgisayar Programlarının Korunması” Yüksek Lisans Tezi, AÜHF; s.80 vd.; 11 22.04.1986 t. ve 818 no.lu Borçlar Kanunu’nu md. 647 hükmü ile yürürlükten kaldıran, R.G., 04.02.2011., s.27836 12 Oğuzman/Öz., “C.II”., s.3. vd. 13 29/6/1956 t.ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nu md. 1533 hükmü ile yürürlükten kaldıran, R.G., 14.02.2011., s.27846 14 TTK madde 52 ve devamı maddeleri ile düzenlenen haksız rekabet bahsinde tercih edilen “ticaret hayatında geçerli olan dürüst uygulamalar”, “dürüst ve bozulmamış rekabet”, “tedarik edenler”., kavramlarının yoruma açık olmasından ötürü eleştirisi hakkında bkz. Mehmet Bahtiyar., “Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Dili ve İfadeleri Yönünden Değerlendirilmesi”., Legal Hukuk Dergisi., C.3., S. 31., İstanbul 2005., s.2458. 3 maddesi gibi, Borçlar Kanunu ikinci ayırımında “Haksız Fiilden Doğan Özel Borç İlişikleri” bahsinde 3. Başlık altında yer bulan madde 57 hükmü de, gerçek olmayan haberlerin yayılması veya bu tür ilanların yapılması ya da dürüstlük kurallarına aykırı diğer davranışlarda bulunulması yüzünden müşterileri azalan veya onları kaybetme tehlikesiyle karşılaşan kişilerin, bu davranışlara son verilmesini ve kusurun varlığı hâlinde zararının giderilmesini isteyebilmesine olanak tanımaktadır. Gerçek olmayan haberlerin yayılması yolunun, özel bir haksız rekabet hali olduğunu benimsenmesi, 6098 sayılı Kanun ile Borçlar Kanunu kapsamına getirilen yeni bir düzenlemedir. BK Tasarı Metni15 gerekçesi ile BK madde 57 kapsamında getirilen bu değişikliğin, iletişim teknolojisinde meydana gelen gelişmeler göz önünde tutularak hükme alındığı belirtilmiştir. Zira kusur esası gereğince bir kimseyi bir fiilden doğan zararı tazminle yükümlü kılabilmek için o kimsenin kınanmayı gerektiren bir davranışta bulunmuş olması gerekir.16 Fiil, ticari işlere ait haksız rekabet teşkil etmekte ise, BK amir hükümlerinden evvel, Türk Ticaret Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Nitekim BK amir hükümleri ile de TTK’ya atıf yapılmaktadır. Ancak TTK ayrıntılı düzenlemeleri yanında, BK tarafından düzenlenen haksız rekabet halinin paralel bir uygulama alanı teşkil edip etmediği tartışmalıdır.17 TTK ve BK’da yer alan haksız rekabete ilişkin hükümler dikkate alındığında görülen, paralel düzenleniş tarzının benimsendiğidir. Zira yürürlükten kaldırılan Borçlar Kanunu md. 48 hükmünde de, TTK’nın haksız rekabet hükümlerine bir yollama mevcut idi. Oysaki eski BK mehazı İsviçre’nin 1936 yılında çıkardığı “Haksız Rekabet Kanunu”dur. İsviçre’de eski BK md. 48 yeni BK md. 57’nin karşılığı olan madde ise, değişen yaşam koşullarının bir haksız rekabet kanunu hazırlanmasını şart koşması karşısında yürürlükten kaldırılarak Haksız Rekabet Kanunu’nun sadece tacirler veya ticari işletmeler arasında uygulanabilirliği değil, TTK 15 Gerekçeli Tasarı Metni için bkz. http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2011Yili/kanmetni/6098ss.pdf (erişim tarihi: 17.12.2013) 16 Oğuzman/Öz, “C.II”, s. 2. 17 Arkan, s. 291.; Bahtiyar, s. 139., Mustafa Topaloğlu., “Bilgisayar Programları Üzerindeki Haklar ve Bu Hakların Korunması”., Türkiye Bilişim Vakfı Yayınları, istanbul, 1997. http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2011Yili/kanmetni/6098ss.pdf 4 gerekçesinde de yer verildiği gibi, aynı zamanda “iktisadi rekabetin her türlü kötüye kullanılması” ifadesi ile kapsam genişletilmiştir.18 Esasen, tam da bu nedenle, BK tarafından ayrıca haksız rekabet halinin düzenlenmiş olması ve Ticaret Kanunu amir hükümlerine halen yollama yapılıyor olması, gereği kalmayan ve değişen yaşam koşullarına uygun ve makul görünmeyen bir prensibi devam ettirmektir. Zira 6102 sayılı TTK hükümlerinin tüm iktisadi rekabet hallerine uygulanacağı tartışmasızdır. Zira TTK ile yürürlükten kaldırılan, 6762 sayılı Kanun19da yer alan haksız rekabete ilişkin hükümlerin (m.56-65) kaynağı, İsviçre'nin 30.09.1943 tarihli Haksız Rekabete Dair Federal Kanun’u20dur. İsviçre'de bu Kanunun yerini 19.12.1986 tarihli "Haksız Rekabete Karşı Federal Kanun" almış olmasına rağmen, İsviçre'de 01.03.1988 tarihinde yürürlüğe giren ve çeşitli tarihlerde değiştirilen bu yeni Kanun, TTK’nın haksız rekabet hakkındaki hükümlerin gözden geçirilmeleri sırasında dikkate alınmıştır.21 İsviçre'nin 1986 tarihli Kanunu, TTK 54 ve 55 inci maddelerine doğrudan kaynaklık etmiş olup, Kanunun diğer maddelere etkisi birkaç hükümle sınırlı kalmıştır. Bunun sebeplerinden biri, TTK gerekçesinde, 6762 sayılı Kanunun haksız rekabete ilişkin 56 ve devamı maddelerinin, kanunun en çok uygulanan hükümleri arasında yer aldığı için Türkiye'de mahkeme kararları ve özgün doktrinle İsviçre'den oldukça farklı bir haksız rekabet hukuku oluşması olarak açıklanabilir. 18 “TTK Kanun Gerekçesi”, www.basabakanlik.gov.tr. (erişim tarihi: 10.10.2013)., Ticari işletme kavramı için ayrıca bkz. Merih Kemal Omağ., “Ticari İşletmenin Yapısı”., Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kender’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı., 1. B., İstanbul 2007., s. 923 vd.) 19 R.G. 09.07.1956., S. 9353. 20 RS 3 521; FF 1943 101; Amended in accordance with ch. I of the Federal Act of 4 Oct. 1991, in force since 15 February 1992 (RO 1992 288, RS 173.110.0 art 1 al 1,. FF 1991 II 461).http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=125697 (erişim tarihi: 10.10.2013), 21 Arkan, s.288., “TTK Kanun Gerekçesi”, Berzek., s.84., Bahtiyar., s.113., www.basabakanlik.gov.tr. (erişim tarihi: 10.10.2013), Nevhis Deren Yıldırım, “Haksız Rekabet Hukukunun Başyapıtının Yeni Basısına İlişkin Düşünceler” Ankara Barosu Dergisi, C.10 S.2. Ankara, 2010, s. 9 vd. http://www.basabakanlik.gov.tr/ http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=125697 http://www.basabakanlik.gov.tr/ 5 İsviçre haksız rekabet hukukunun 1985 tarihli Karteller ve Diğer Rekabet Sınırlamaları Kanununa koşut bir gelişme izlemiş olmasına rağmen, Türkiye ise 1994 yılına kadar rekabeti koruyan kuralları içeren bir kanuna sahip olmamış, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun22 ise, İsviçre'den değil, Roma Anlaşması23 nın 85 ve 86 ncı maddelerinden alınmıştır. AB ile Türkiye arasında yapılan Ankara Antlaşmasının24 16. maddesinde, akit tarafların, Roma Antlaşmasının, rekabet hukuku, vergi hukuku ve genel olarak hukukların uyumlaştırılmasına ilişkin hükümlerini, taraflar arası ilişkilerde uygulanabilir hale getirmeleri öngörülmektedir.25 İsviçre'nin haksız rekabete ilişkin hükümleri aynı zamanda, İsviçre'ye özgü olan "Fiyatların Gözetimi Kanunu"26 ile de sıkı bağlantı içinde bulunmaktadır. Ayrıca, İsviçre Kanunu’nun usul ve idari hükümlerini de içerdiğinden ötürü Türk Hukukuna göre disiplinler arası bir nitelikte olduğu söylenebilir. TTK ile yürürlükten kaldırılan 6762 sayılı Kanun, Mehaz Kanunu’nu birebir almamış olup, nihayet, İsviçre Kanunu’nun idarî nitelikte öngördüğü, fiyatların tüketicilere bildirilmesi hakkındaki hükümlerin İsviçre'ye özgü olduğu açıktır. AB, haksız rekabet hukuku ile yakından ilgilenmiştir. İlk olarak sadece reklamlar bağlamında tüketiciyi merkez alarak konuya yaklaşan Birlik, 2005/29 sayılı, “Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi” ile yanıltıcı ve agresif iş uygulamalarına ilişkin örnekler temelinde özel hâllere ve otuz bir adet haksız rekabet kabul edilen uygulamalar listesine yer vermektedir. Söz konusu düzenleme, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması 22 R.G.13.12.1994 S. 22140 23 (Treaty of Rome) Avrupa Ekonomik Topluluğu’nu Kuran Antlaşma. Belçika, Almanya, Fransa, İtalya ve Lüksemburg arasında 25 Mart 1957 de imzalanmış ve 1 Ocak 1958 de yürürlüğe girmiştir. 24 Türkiye-AT arasında Ortaklık Antlaşması (Ankara Antlaşması), 12.09.1963, O.J. 217, R.G.29.12.1964 ve 12 Şubat 1964 t., S.11631. 25 Öz, s.2 26 “TTK Tasarı Gerekçesi”, www.basbakanlik.gov.tr, (erişim tarihi:10.10.2013) http://www.basbakanlik.gov.tr/ 6 Hakkında Kanun27 ile tüketici mevzuatı dâhilinde milli hukukumuza teşmil edilmiş olup, TKHK gerekçesinde, anılan listede yer verilen uygulamaların ikincil düzeyde yönetmelik olarak yürürlüğe girmesinin daha uygun olacağı belirtilmektedir. TTK kapsamında Haksız rekabet kavramının genel bir tanımının yapıldığı, TTK’nın Dördüncü Kısım altında ve Haksız Rekabet başlığı ile incelenen haksız rekabet bahsinde, Kanun Koyucu’nun haksız rekabetin bir tanımının yapılmasından ziyade bir tanım verilmesinin, ortaya çıkabilecek haksız rekabete ilişkin hallerin kısıtlanması sonucunu doğurabileceğinden, yalnızca amaç ve ilkeleri belirlemek yoluna gittiği görülmektedir. 6102 sayılı TTK’nın, haksız rekabete ilişkin getirilmiş hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. TTK’nın 54. Maddesinin ikinci bendinde ise, rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamaların haksız ve hukuka aykırı olacağı hükme bağlanmıştır. TTK’nın haksız rekabet kısmını düzenleyen hükümlerinin, yürürlükten kaldırılan 6762 sayılı Ticaret Kanunun 56. maddesinden tamamıyla değişik ilkeler üzerine yapılandırıldığı görülmektedir. Bu yeni ilkeler bir anlamda değişik bir sisteme de işaret etmektedir. Nitekim, TTK gerekçesinde de, 6762 sayılı Kanun döneminde dürüst davranış kurallarına aykırılık, aldatıcı hareketler ve benzer yollar gibi sadece kanunî rekabeti ihlâl eden aykırılıklara indirgenmiş olduğuna değinilmektedir. Dışarıdan düşük fiyatla dış alım yaparak yerli üreticilerle haksız rekabette bulunulmasını önlemek amacıyla hukukumuzda ayrıca yapılan düzenleme 3577 sayılı ithalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun28 olup, bu kapsamda, zarara uğrayan rakibin, “damping” yapan dış alımcıya karşı TTK kapsamında yer 27 RG. 28.11.2013, S.28835. 28 R.G. 01.07.1989., s.20212. 7 alan genel hükümlerden yararlanması mümkün olduğu gibi işbu özel düzenlemeden de yararlanılabilmesi söz konusudur. 29 İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun’un 1. ve 5. Maddelerinde yasanın amacına yer verilmiş olup, esas itibariyle Türkiye’de yapılan bir dışsatımın, dampinge konu olup “Türkiye’de bir üretim dalında maddi zarar vermesi veya maddi zarar tehlikesi oluşturması veya piyasanın bozulmasına sebep olması veya yeni kurulacak bir üretim dalının kuruluşunu geciktirecek” nitelikte bulunması halinde, bunu önleyecek önlemlerin alınması kapsam dahilindedir. Bu önlemler de, damping ve sübvansiyonun sebep olduğu fiyat düşüklüğünü giderecek “vergi” veya “telafi edici vergi” alınması olarak düşünülmüştür.30 Ticaret Hukuku açısından, bu yasa çıkarılmadan önce 6762 sayılı TTK md.56 hükmündeki genel hüküm uygulama alanı bulur iken 6102 sayılı TTK madde 54 hükmü de aynı şekilde bir damping veya sübvansiyona konu ürünün, rakiplere karşı haksız rekabet oluşturmakta olduğunu kapsam dahilinde belirlemektedir. Zira rakiplerini piyasadan silmek için bir devletten yardım alarak ürününü zararına satmak ve zararı bu yardımla telafi etmek yoluyla rakiplerini silmek ekonomik rekabetin dürüstlük kuralına açıkça aykırı kullanılmasının spesifik bir görüntüsüdür. Bu itibarla, 3577 sayılı Kanun, rekabette yeni bir kuram, yeni bir düzenleme getirmemiştir. Ticaret Hukuku bakımından en büyük önemi, sübvansiyon veya damping oluşturduğunun kanıtlandığı hallerde zarar gören rakiplerin esasen mevcut olan dava haklarının bir kere daha teyit edilmesi olmuştur. II. HAKSIZ REKABETİN TEMEL İLKESİ Haksız rekabet kavramı, ekonomik düzenin katılanların menfaatine olmak üzere sağlanması adına 6102 sayılı TTK ile geliştirilmiş ve tüm çevrelere olan etkisi göz önünde bulundurularak kapsam alanı geliştirilmiştir. TTK gerekçesinde, tüm haksız rekabete ilişkin kuralların, iki taşıyıcı kolon üzerine yapılandırıldığına değinilmiş olup, 29 İmregün, s.105. 30 İmregün, s. 105. 8 birinci kolonun, bütün katılanların menfaatine dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması gerekliliğini ifade etmekte olduğu yine Kanun gerekçesinde açıklanmıştır. Bu kolon bir taraftan, "bütün katılanlar" kavramı, diğer taraftan da, dürüst ve bozulmamış rekabet kurumu ile tanımlanmaktadır. Dürüst ve bozulmamış rekabet kavramları ayrıca rekabetin niteliğini, başka bir deyişle kalitesini de belirtmektedir. TTK ile yürürlükten kaldırılan, 6762 sayılı Kanun, "iktisadi rekabet"ten söz etmekte olup, kavramın hukukî olmaması, anlam ve içeriği de belirsiz olması ve yorumlanmasının zorluğundan ötürü bu kullanım, 6102 sayılı TTK gerekçesinde eleştirilmiştir. 31 İktisadî rekabet’in 6762 sayılı Kanun kapsamında yalnızca "rakipler arası rekabet"i akla getiriyor olması, yeni metnin ise, dürüst ve bozulmamış rekabet kavramı ile hukuken tanımlanabilir bir rekabeti vurgulamakta olduğu, oldukça önemli ve diğer özel düzenlemelere temas eden, bağ kuran ilkesel bir yeniliktir. Paralel olarak, RKHK da Kanun’un amacını düzenleyen madde 1 hükmü ile, "bozulmamış", "engellenmemiş", "kısıtlanmamış" rekabeti esas almakta olup, engellenmiş, bozulmuş, kısıtlanmış rekabete sonuçlar bağlamadığını ortaya koymaktadır. Yürürlükten kaldırılan, 6762 sayılı Kanunun 56. maddesine göre bir eylemin haksız rekabet olabilmesi için dürüst davranış kurallarını ihlâl etmesi ve bu ihlâlin ayrıca iktisadi rekabetin kötüye kullanılması niteliğini taşıması şartı aranmaktadır. TTK md. 54’ün ikinci fıkrasında, diğer bir deyişle haksız rekabetin tanım bulduğu ikinci kolonda ise, dürüstlük kuralı prensibi32ne yer verilmekte olup, Kanun gerekçesinde, TTK ile yürürlükten kaldırılan 6762 sayılı Kanun’da tercih edilen "suiistimal" kavramının sadeleştirilerek "dürüstlük kuralı" olarak tanımlanmasının günümüz koşullarında daha uygun düştüğü açıklanmıştır. Haksız rekabetin teşhisinde, bundan böyle belirleyici olacak kavram dürüst davranma kuralı olacak olup, hükmün ilkesi itibariyle hukuka uygun ve bozulmamış 31 TTK md.54/1 Gerekçesi. 32 Türk Medeni Kanunu, (R.G. 18.12.2001 T. S.24607); madde 2 hükmü itibariyle Hukukî ilişkilerin kapsamını belirleyen bir ana prensip olarak dürüstlük kuralı ve dürüst davranma ilkesi hükmü.,”Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Hükmünü amirdir. 9 rekabet ortamında tüm katılanlar, piyasanın tüm aktörlerinin dürüst davranış kurallarına göre hareket edeceğine güven duymalıdır. Dürüstlük kuralının ihlal edilmesi ile bu güvene aykırı hareket edilmesi de, haksız rekabet oluşturacaktır. Rekabet hükümlerinin, üzerine vurgu yapılmış olan "hukuka uygun” “saf” “dürüst" ve "bozulmamış" rekabeti tüm katılanların menfaatine sağlayacak olması yanında, ayrıca “Tüm katılanlar” ifadesine de Tasarı gerekçesinde açıklık getirilmektedir. “Tüm katılanlar” ile rekabet hukukunun ünlü üçlüsü “ekonomi”, “tüketici” ve “kamu” kastedilmiş, böylece haksız rekabet kapsamında yer verilen hükümlerin amacının rakipleri, müşterileri, mesleki ve ekonomik birlikler ile ekonomiyi korumak olduğu vurgulanmıştır. 33 "Katılanlar" gibi çok geniş bir sözcüğün kullanılması ile rekabet kurallarının rakipler arası ilişkilere özgülenmesinin yolu kapatılmıştır. Rekabetin tüm katılanlar menfaatine sağlanması kapsamında, TTK katılanlar yönünden daha geniş bir koruma getirmiş olup, tabir haksız rekabete meydan verilmesi ile bozulan ekonomik ortamın yeniden tesisi yönünden kamu menfaatinin dikkate alınması adına “geniş yorum” yapılacak olması bakımından bir farkındalık yaratmaktadır. Belirtilen “tüm katılanlar” ifadesinin yanında; TTK’nin Hukuki Sorumluluk bahsinde 56. Maddesinin 1. Fıkrasında dava açma hakkı tanınan kimselerin tanımında bir değişikliğe gidilmeden, 2. fıkrasında dava çeşitliliği bakımından müşterilere ekonomik zarar görmeleri yönünde tehlikenin varlığı halinde tazminat davası açılabilmesine dair getirilen yeni bir düzenleme mevcuttur.34 TTK madde 56 1. Fıkra hükmüne göre, haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, mesleki itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik faaliyetleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan “kimse”nin tespit davası, haksız rekabetin men’i davası, haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılması 33 TTK md. 54 Gerekçesi. www.basbakanlik.gov.tr/docs/kkgm/.../madde%20gerekce.doc (erişim tarihi: 12.02.2013) 34 Aksi yönde; Mehmet Yılmaz, “Türk Ticaret Kanunu Ve Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Haksız Rekabete İlişkin Genel Hükümlerin Karşılaştırılması İle Kötüleme Ve Reklamlara İlişkin Özel Haksız Rekabet Halleri”, İstanbul Barosu Dergisi C.80; S.4.; 2006; s. 1494 vd..; ayrıca bkz. Zeynep Derya Tarman.,”Haksız Rekabetten ve Aldatıcı reklamlardan Doğan Uyuşmazlıklarda Uygulanacak Hukuk”., İstanbul 2011. Hikmet Koyuncuoğlu “Türk Ticaret Kanunu’nda Haksız Rekabet Düzenlemesi Ve Tüketici Hukuku”., s. 40., C.88 Özel Sayı:1 , İstanbul Barosu Dergisi, 2014., s.218. http://www.basbakanlik.gov.tr/docs/kkgm/.../madde%20gerekce.doc 10 davaları başta olmak üzere açabilecekleri diğer davalar değerlendirilirken 6102 sayılı TTK ile yürürlükten kaldırılan 6762 sayılı TTK madde 58 hükmünün 1. fıkrasında yer alan tanımdan şaşılmamış olması, “tüm katılanlar” tanımı dahiline giren kişilerin genişlememiş olduğuna dair yorumun dayanağını oluşturmaktadır. Bununla birlikte, kavramın “dar anlamda” rekabet ilişkisinin dışında kamuya yönelen bir menfaatin tesisini amaçlaması ve özellikle 6502 sayılı Kanun ile uyum arz etmesi karşısında tanımın yenilikçi olduğu söylenmelidir.35 Haksız rekabet davalarının süjeleri bakımından yeni düzenleme ile tüzüklerine göre tüketicilerin ekonomik menfaatlerini koruyan sivil toplum kuruluşlarının ve kamusal nitelikte kurumların da TTK kapsamına 56. Maddenin 3. Fıkrasında eklenmesi, “tüm katılanlar” tabirinin haksız rekabetin piyasalara etkisinin ve ağırlığının özellikle “zarar” kavramının her somut olaya göre yeniden değerlendirilmesi amacına hizmet edecektir. Neticeten, “tüm katılanlar” ve “kamu” tabirleri, önemli bir belirleyicilik unsuru olarak her somut durumda “geniş yorum” yapılması gayesini hedeflemektedir.36 Haksız rekabete ilişkin ilkeyi koyan 54. Maddenin ikinci fıkrası, dürüstlük kuralına aykırılığın ya davranışlarla ya da ticarî uygulamalarla olacağından, davranışlar ve “ticarî uygulamalar”ın da iş etiğine, doğruluğa, dürüstlüğe ters, aldatıcı, yanıltıcı, kandırıcı olacağına dair yeni belirlemelerde bulunmuştur. Bu belirlemeler, Türk Medenî Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrası hükmündeki dürüst davranış kuralları ile tam örtüşmeyebilir. Çünkü Türk Medenî Kanununu 2. maddesi anlamında dürüstlük kuralları sözleşmesel veya önsözleşmesel temelde ve yalnızca taraflar arasındaki ilişkide var olan güvenle ilgilidir.37 Rekabet hukukunda ise bu anlamda taraf mevcut olmayabilir. Çoğu kez bir haksız fiil konumu bile söz konusu olabilir. TTK’nın ne "dürüst" ne de "bozulmamış" rekabeti tanımlamış olması ile kastedilenin geniş anlamı ile, kurallara uygun, dürüst rekabet olduğu, oyunun dürüstlük 35 Yaşar Karayalçın, “Ticaret Hukuku, Giriş, Ticari İşletme”. 3. Ankara, 1968.,s. 449. 36 Haksız rekabet hallerinden ötürü hukuki sorumluluk ile davacı ve davalı olma ehliyeti açısından ayrıntılı açıklama için bkz. aş. II. Bölüm s. 195. vd. 37 TTK md. 54 Gerekçesi. www.basbakanlik.gov.tr/docs/kkgm/.../madde%20gerekce.doc (erişim tarihi: 12.02.2013) http://www.basbakanlik.gov.tr/docs/kkgm/.../madde%20gerekce.doc 11 kurallarına, centilmenliğe uygun olarak oynandığı katışıksız ve "hilesiz" rekabetin amaçlandığı Kanun Gerekçesi’nde açıklanmıştır. TTK’nın 54. maddesi anlamında dürüstlük kuralına özellikle aykırı sayılan haksız rekabet eylemleri, devamında gelen TTK 55. Madde hükmünde, 1986 tarihli İsviçre Haksız Rekabet Kanununun 3 ilâ 8. maddelerine uygun olarak altı kategori halinde düzenlenmiştir. Bu kategoriler dürüstlük kurallarına aykırı davranışların veya ticarî uygulamaların, mahkemelerde en çok rastlanılan halleri, görünüş şekilleri olup sınırlı sayıda değildir. Kanunun 54. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne giren ancak 55. maddede sayılmamış bulunan bir hâl de haksız rekabet oluşturur.38 TTK md. 55 hükmü ile özel olarak sayılan kategorilerden birine giren bir somut olay, kanunen haksız rekabet oluşturmaz. Somut durum, ihlalin, önce kategorinin kapsamında bulunup bulunmadığına dair yorumu gerektirir. Söz konusu altı kategoriye çalışmamızda da başlık kategorileri olarak yer verilmiş olup, bu haller şöyle sıralanabilir: (1) dürüstlük kurallarına aykırı reklâm ve satış yöntemleri ve diğer hukuka aykırı davranışlar, (2) sözleşmeyi ihlâle ve sona erdirmeye yöneltmeler, (3) başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma, (4) üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etme, (5) iş şartlarına uymama ve (6) dürüstlük kurallarına aykırı işlem şartları kullanma. TTK kapsamında ele alınan hükümler davranış kurallarını, davranışları, tutumları ve işletme faaliyetleriyle rekabeti bozabilecek tüm kişilere bozulmamış rekabetin tüm katılanların menfaatine sağlanması için yöneltmiştir. Korunan sadece rakipler, onlar bağlamında işletmeler ve soyut anlamda haklı, dürüst, hukuka uygun rekabet değil, 38 TTK, md. 54/1 gerekçesi 12 tüketicilerdir. Bu sebeple, tedarikçiler ile geniş anlamda alıcılar arasındaki ilişki kuralları kapsama alınmıştır. Alıcının veya tedarikçinin rakip sıfatını taşımasına gerek olmadığına dair getirilen yenilik TTK 54. Madde hükmünün (a) bendinin (6) numaralı alt bendinde belirgindir. Ayrıca, (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde gerçeğe aykırı, yanıltıcı, aldatıcı karşılaştırmalar ile korunan gene alıcılardır. TTK madde 55 hükmü, AB Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi ile uyum arz eder nitelikte, rekabet ortamını bozucu iş ve işlemleri gözetmektedir. Nitekim, Alman Hukukunda da bu konuda paralel düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. AB Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi’ne uyum kapsamında yayınlanan, Alman Haksız Ticaret Kanunu, (UWG) 39 madde 4 hükmü ile haksız rekabet hallerine ilişkin örnek katalog şu şekildedir; (a) Karar Verme Özgürlüğü’nün Zedelenmesi40 (b) tecrübesizlikten istifade edilmesi (c) reklam niteliğinin gizlenmesi (d) promosyonlarda eksik bilgi verilmesi, ödüllü yarışma ilanları (e) Rakip Teşebbüslerin itibarının Düşürülmesi (f) Rakip teşebbüslerin amaçlı olarak engellenmesi (h) Hukuk İhlali Bu sayılanlar yanında UWG yanıltıcı reklam, karşılaştırmalı reklam ve katlanılmaz taciz başlığı altında taciz edici reklam fiillerine yer vermiştir. 39 BGBl I, 1414. 40 Sözleşme yapma Özgürlüğüne için ayrıca bkz. aş. s. 84., Ayrıca bkz., Atilla Altop., “Türk Borçlar Kanunu Tasarısındaki Genel İşlem Şartları Koşulları”., Prof. Dr. Ergon A. Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kender’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı., 1. B., İstanbul 2007., s. 257 vd. 13 Alman Haksız Rekabet Kanunu, karşılaştırmalı reklam kavramını bir rakip teşebbüsün ya da bir rakip teşebbüs tarafından sunulan mal veya hizmetleri doğrudan veya dolaylı olarak tanınabilir kılan her türlü reklamın, karşılaştırmalı reklam niteliğinde olduğu belirtilmektedir. Burada karşılaştırmalı reklamlar açısından öngörülmüş olan “rakip teşebbüs” kavramına, ana ürünün üreticisi ile yedek parça ve aksesuarlarını üreten teşebbüslerin birbirine rakip sayılamayacakları, dolayısıyla da bunlar arasında karşılaştırmalı reklamın söz konusu olamayacağı ifade edilmektedir.41 Alman Haksız Rekabet Kanunu’na göre reklamda yapılan karşılaştırmanın; aynı ihtiyaca ya da amaca yönelik olmayan mal veya hizmetlere ilişkin olarak yapılması; mal veya hizmetlerin bir veya daha fazla esaslı, ilgili, sınanabilir ve tipik özelliğini objektif açıdan ilgilendirmemesi; reklamı yapan ile rakiplerinden biri ya da onun mal veya hizmetleri ya da ticari işaretleri arasında iltibaslara yol açması; rakip teşebbüslerden birisince kullanılan ticari işaretin sahip olduğu tanınmışlığı haksız bir biçimde kullanması veya zedelemesi; bir rakip teşebbüsün malları, hizmetleri, faaliyetleri veya kişisel ya da ticari ilişkilerini küçültücü veya tahkir edici nitelikte olması veya hukuken korunan bir ticari işaret ile piyasaya sürülen bir mal veya hizmetin taklidi niteliğindeki mal veya hizmetlere ilişkin olması durumlarında karşılaştırmalı reklamlar rekabeti bozucu düzeyde uygulanmış sayılacaktır.42 Haksız rekabet hallerine ilişkin örnekleyici hükümlerin en büyük yararının, bunlar sayesinde haksız rekabete ilişkin hukuk uygulamasının şeffaflaştırılmış olması ve söz konusu hükümlerin haksız rekabet nitelendirmesini haklı kılan sebeplerin açık bir şekilde ortaya konulmasını zorunlu hale getirmeleri hususunda yatmaktadır. Bu çerçevede, haksız rekabete ilişkin olarak yanlış davranış biçimleri de ortaya çıkmış olmaktadır.43 41 Göksoy., s. 162. 42 UWG (§ 6 III UWG) 43 Yaşar Can Göksoy., “Yeni Alman Haksız Rekabet Kanunu ve Haksız Rekabet Alanında Getirdiği Yenilikler”, Dokuz Eylül Hukuk Fakültesi Dergisi C.9., S.2. s.143. vd. 14 TTK’nın Tasarı metninde, haksız rekabet hükümlerine internette yer verilmesi olasılığından bahisle, TTK Tasarı Metninin dilinin sadeleştirilmesi yönünde yapılan düzenlemeler, Alt Komisyonca genel kabul görmüş olmakla birlikte; yaşayan dilin kullanılmasını sağlamak amacıyla, Adalet Komisyonu‘nun 03.05.2007 t., 1/1138 E. ve 123 K. Sayılı Adalet Komisyonu Raporu ile tasarı metninde yer alan "web" "internet" kelimesi ile değiştirilmiştir.44 TTK, basın, yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının sorumluluğunu düzenleyen 58. Maddesi ile, iletişim ve bilişim alanındaki son teknik gelişmelerle, ileride meydana gelebilecek gelişmeler dikkate alınarak sorumluluk bahsi ve mecraları, yürürlükten kaldırılan 6762 sayılı Kanun’a nazaran daha geniş bir kapsama kavuşturulmuştur. Ayrıca, eski metnin ifadesinin, haksız rekabetin sadece "yazı" ile gerçekleştirilebileceği şeklinde dar yorumlanmaya müsait olması dikkate alınarak, hükmün bu noktada da genişletilmesinin amaca daha uygun düşeceği sonucuna varılmıştır. Bu sebeple, eski metindeki "yazı" kelimesi yerine "yazılı basında yayınlanan şey" ibaresi tercih edilmiştir. Bu ibare içine yazı, haber, resim, karikatür ve benzeri girmektedir.45 TTK 55. Madde hükmü, dürüstlük kuralına aykırı davranışları saymaktadır. Ancak “…Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır…” demek suretiyle bu hallerin Kanun nezdinde kısıtlanmadığını, her somut olayda yaşanacak olan haksız rekabet durumlarının da, ayrıca rekabetin haksız surette gerçekleşmesi açısından mümkün görülebileceğini ortaya koymaktadır.46 Yürürlükten kaldırılan 6768 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu gibi TTK ile de somut durumun madde 55 deki özel durumlardan birine girip girmediği, 54. Maddedeki “amaç ve ilke” hükümlerine 44 Adalet Komisyonu’nun, 3.5.2007 t. Esas No: 1/1138 E. ve 123 K. Sayılı Raporu. www.kazanci.com.tr (erişim tarihi.12.02.2013) 45 TTK Kanun Gerekçesi. 46 Yürürlükten kaldırılan 6768 sayılı TTK’nın da haksız rekabet hallerini yine sınırlı olmadan saymakta olduğunu ve özel bir takım durumları belirlediği görülmektedir. Sistematik olarak yeni Kanun’un da bu düzeni benimsediği görülmektedir. http://www.kazanci.com.tr/ 15 başvurma suretiyle belirlenecektir. 47 Kanun amacı ve ilkesinden yola çıkılarak, haksız rekabetin üç unsurunun; ekonomik rekabet, aldatıcı hareket ve başkaca suretle iyi niyet kurallarına aykırı davranış, rekabet hakkının kötüye kullanılması olarak şekillendiği görülmektedir. TTK, haksız rekabet hususlarını altı bent halinde gruplandırmış, bu şekilde 54. maddenin 2. fıkrasında yer alan haksız rekabetin önlenmesi ilkesine uyumlu bir sistem öngörmüştür. TTK madde 55 hükmünde sınırlı olmadan sayılan, haksız rekabet halleri, hem madde metninde hem de madde gerekçesinde belirtildiği üzere esas alınacak altı temel kategori olan, dürüstlük kurallarına aykırı reklâm ve satış yöntemleri ve diğer hukuka aykırı davranışlar, sözleşmeyi ihlâle ve sona erdirmeye yöneltmeler, başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanılması, üretim ve iş sırlarının hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, iş şartlarına uyulmaması, dürüstlük kurallarına aykırı işlem şartları kullanılması gibi durumların rekabeti bozucu etkilerinin genele temas etmesinden ötürü, Kanun Koyucu, tüm katılanların menfaatini dürüstlük kuralı çerçevesinde düzenleyen bir rekabet piyasası öngörülmesi amacıyla paralel mevzuatta da düzenleme yapılması gereği oluşmuştur. Kanun Koyucu’nun 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri ile bu Kanun’un yürürlükten kaldırdığı 4077 sayılı Tüketici Kanunu ile uyumlu bir şekilde, tedarik edenler ile müşteriler arasındaki ilişkiler açısından da, rekabet kavramları ile belirlemeye gitmiş olması, konuyu reklamlar, satış yöntemleri, sözleşme ihlalleri, iş sırları ifşası yönlerinden detaylandırması bu kapsamdadır. Ayrıca basının sorumluluğu hükümlerinin genişletilerek bilişim araçları ile haksız rekabete meydan verilmesi hallerinde de muhatap arayışı problemine, madde 58 hükmü ile şimdilik çözüm üretilmiş görünmektedir. Haksız rekabetten doğan ihtilaflar hakkında hüküm ve karar verme yetkisi, Yargıtay Kanunu48 14. Madde hükümlerine göre işbölümü esasına göre ve Büyük Genel 47 Aynı yönde, Oğuz İmregün, ”Türk Ticaret Hukukunun Genel İlkeleri”., 4. baskı. İstanbul, 2004. s.97 vd., Berzek., s. 85 vd. Bahtiyar., s. 112. vd... 48 RG. 08.02.1983 t., S.17953. 16 Kurulu’nun 2013 yılına İlişkin İş bölümü ve dairelerin ihtisas alanına dair kararı49 uyarınca, 11. Hukuk Dairesi’ne tanınmıştır. 11. Hukuk Dairesi’nin, Borçlar-Ticaret Hukuku ihtisas alanında, temel görevinin Ticaret ve Sigorta Hukuku olduğu ayrıca belirlenmiş olup, özel kanunlarda aksine hüküm olmadığı hallerde, Yargıtay TTK’da yer alan Haksız Rekabet ve ilişkilerinden kaynaklanan davalar ile bunlarla sınırlı olmayan özel düzenlemeler kapsamın giren ihtilaflar hakkında50, tarafların sıfatlarına bakılmaksızın 11. Hukuk Dairesi hüküm ve karar vermektedir. Çalışmamızda, tacirler arası ilişkileri konu alan özel haksız rekabet hâlleri yanında 6102 sayılı TTK ile tüm katılanların menfaatine bozulmamış bir ekonomik piyasanın sağlanabilmesi adına, geniş kapsamlı metod ve davranışlar incelenecektir. Zira, TTK hükümleri ile haksız rekabetten doğan hukuki sorumluluk kavramlarına mecralar açısından yeni eklenen iletişim araçları bahsinde, internette ortaya çıkan özel görünüş biçimleri; AB Direktiflerine uyum kapsamında gerek 6102 sayılı TTK ile katılan yeni konular, gerekse yeni TKHK hükümlerinin daha geniş ele alınış tarzı ile korunan kişi ve menfaatlerin inceleme gereğini ortaya koymaktadır. II. DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRI REKLAMLAR ve DAVRANIŞLAR Dürüstlük Kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile bunlarla sınırlı olmadan diğer hukuka aykırı davranışlar, 6102 sayılı Kanun madde 55/1 (a) bendi uyarınca rekabet ortamını bozucu faaliyetler olarak belirlenmiştir. TTK’nın reklamlar ve satış yöntemlerine yer vermesi bir yeniliktir. Kanun Koyucu’nun TTK kapsamında reklam ve satış yöntemlerine ilişkin olarak yapmış olduğu yenilik, internetten doğan reklam kazançlarının son yıllarda gösterdiği artış göz önüne alındığında, tüketicilere 49 RG.26.01.2013 t., S. 28540. 50 11. HD’nin iş bölümü; 556 sayılı Markaların Korunması, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması, 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması, 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında kanun Hükmündeki Kararnamelerden ve kaynaklanan davalar ile FSEK’le ilgili davaları da içine almaktadır. 17 ulaşmak üzere benimsenen yeni pazarlama mecrası olarak internetin, tek başına haksız rekabet eylemlerine yer verilerek rekabeti bozucu bir ortam tesis etmesini yeterli kılmaktadır.51 Türk Hukukunda dürüstlük kuralına aykırı reklamların ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar yoluyla rekabeti bozucu unsurlara yer verilmesinden önce konunun, AB Hukuku kapsamında değerlendirmesinin yapılması, kullanılan kavram ve tekniklerin yorumlanması açısından önem arz etmektedir. AB Direktif ve Yönergelerine uyum sağlamak ekseninde yeni yürürlüğe giren bir diğer mevzuat olan 6502 sayılı TKHK ile, halihazırda genel geçer reklam ilkelerini ve reklamın esas itibariyle dürüst, doğru, açık ve anlaşılır yapılması gereğini halihazırda ortaya koymuş olan mülga 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a nazaran, getirmiş olduğu haksız ticari uygulamalar kavramı ile tüketici mevzuatının kapsamını genişletmiş, doğrudan tüketiciye yönelmeyen iş ve işlemlerin doğurduğu etki çevresinin geniş olduğunu kabul ederek bu özel kanun ile de düzenlenmesinde fayda görmüştür. Türk Hukukunda haksız ticari uygulamaların, yalnız reklam, tanıtım ve benzeri satış yöntemleri doğrultusunda tüketici mevzuatı ile belirlemesinin eksik mahiyette kalacak olması, diğer yandan salt tacirler arasındaki etki alanının incelenmesi ile düzenlenmesinin de tüm katılanların menfaatine bir koruma sağlayamayacağından ötürü konunun rekabet boyutunun da ayrıca araştırılması gereği, AB Reklam mevzuatının haksız ticari uygulamalar kapsamında ele alınması ile belirlenebilecektir. A. Dürüstlük Kuralına Aykırı Reklamlara İlişkin AB Mevzuatı AB Mevzuatı çerçevesinde, Avrupa Birliği Parlamentosu tarafından geliştirilen mevzuat, mal ve hizmetlerin serbest dolaşımı ile yerleşme özgürlüğünün güvence altına alındığı, dahili sınırların olmadığı bir alanı kapsar. Üye devletlerin aldatıcı reklamlara ilişkin düzenlemeleri önemli ölçüde farklılık göstermekte olduğundan, üye devletlerin tüketicilerin ekonomik menfaatlerine doğrudan zarar veren, haksız ticari 51 Sacit ERTAŞ, “Elektronik Ticaret: Tanımı, Gelişimi, Avantajları, Güvenliği”., der. Veysel Bozkurt., İstanbul, 2000 s. 9; Eroğlu, “Marka”., s. 462. Aslan İNAN., “İnternet El Kitabı”, İstanbul 2000., s. 9 vd. 18 uygulamalara ilişkin kanunlarını uyumlaştırmak amacıyla reklamlar alanında ilk yayınlanan kapsamlı metin, aldatıcı ve karşılaştırmalı yanıltıcı reklamlara İlişkin Konsey Direktifi52, meşru rakiplerin ekonomik menfaatlerine dolaylı olarak zarar veren haksız reklamları da kapsam dahiline alarak, aldatıcı reklamlara ilişkin mevzuatın uyumlaştırılmasına yönelik olarak asgari kriterleri belirlemiştir. Yanıltıcı Reklam Direktifini, karşılaştırmalı reklamları da içerecek şekilde tadil eden Karşılaştırmalı Reklam Yönergesi53 ise, reklam hukukunun rekabet boyutunu kapsamlı olarak ele almıştır. Özellikle, karşılaştırmalı reklamların Yönerge kapsamında ele alınması ile, karşılaştırma işlemi söz konusu olduğunda, karşılaştırmalı reklamın yanıltıcı olmaması, aynı ihtiyaçları karşılamaya ya da aynı amaca yönelik mal ve hizmetleri karşılaştırıyor olması şartı aranmaktadır. Söz konusu mal ve hizmetlerin önemli, ilgili, doğrulanabilir ve temsil niteliği olan özelliklerinden bir ya da birkaçını, bu çerçevede bunların fiyatını, tarafsız şekilde karşılaştırması gerektiği, prensip olarak benimsenmiştir. AB üye ülkelerinin, yanıltıcı reklamlar hakkındaki yasa, düzenleme ve idari hükümlerinin birbirine uyumlu hale getirilmesine dair Yanıltıcı Reklamlar Yönergesi, üye ülkelerin yasaları arasında hukuki koruma yönünden farklar bulunmasını risk kapsamında görmüş, farklılık arz eden ulusal düzenlemelerin, milli mevzuatın topluluk genelinde yer alan tüm tüketicilerin aynı ölçüde korunmalarının temin edilmesini sağlayamadığı gibi, milli mevzuatlar arasında fark gözetilmesinin ulusal sınırların ötesine taşan reklam kampanyalarının yapılmasını da engelleyebileceği ve bu suretle malların serbest dolaşımını ve hizmetlerin verilmesini etkileyebileceği hususu üzerinde durulmuştur. AB Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi dikkate alınarak düzenlenen, Alman Haksız Ticaret Kanunu madde 5 hükmü de, yanıltıcı reklam (irreführende Werbung), haksız rekabet sayılan örnek durumlar arasına dahil edilmiştir. Böylelikle, Alman Federal Mahkemesi’nin konuyla ilgili son içtihatlarına uygun olarak, reklamın yanıltıcı olup 52 L 250 sayılı ve 19.09.1984 tarihli Resmi Gazete, s.17. (“Yanıltıcı Reklam Direktifi”),Direktif 97/55/EC sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifi ile değiştirilmiştir. (L 290 sayılı ve 23.10.1997 tarihli Resmi Gazete, s. 18). (“Yanıltıcı Reklamlar Yönergesi”) 53 Bkz. yuk.dipnot.36., Terry., s.300. 19 olmadığını tayinde; ortalama düzeyde bilgi, dikkat ve algılama sahibi olan tüketici baz alınmış olmaktadır. 54 Avrupa Adalet Divanı’nın 08.04.2003 tarihli “Pippig & Hartlauer” kararında konuyla ilgili temel esasları ortaya koyulmuştur. Bu çerçevede, Avrupa Toplulukları Mahkemesi tarafından, reklam nedeniyle “ciddi sayıda tüketicinin” satın alma kararlarını hatalı bilgiden kaynaklanan düşüncelere dayandırmış olup olmadıkları ve doğru bilgiye sahip olsalardı bunun satın alma kararlarını değiştirip değiştirmeyeceği hususları tayin edilmek suretiyle değerlendirme yapılması gerektiği ifade edilmiştir.55 Anılan kararda, Mahkeme’nin rakiplerin yalnızca isim ve adreslerinden değil aynı zamanda tanımlayıcı işaret ve logolarından da tayin edildikleri, yalnızca fiyat farkını ele alan karşılaştırmalı reklamların sırf bu özelliklerinden ötürü haksız bir itibarda ele alınamayacakları, yerel mahkemelerin ve makamların, AB Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi madde 3 (a) hükmü ile tayin edilen esasların tümünün bir arada değerlendirilerek bir çözüm arayışı içinde olmaları gerektiği belirlenmiştir. Karşılaştırma olasılığının varlığı araştırılırken, orta düzeyde ve normal bir müşterinin, dış görünüm olarak algısı ve değerlendirmesi ölçüt alınmaktadır. Fakat ilgili tanıtım aracını taşıyan mal, özel bir alıcı kitlesine hitap ediyorsa bu özel kitlenin yanılma olasılığı üzerinde durulması gerekir. 56 Buna göre karşılaştırmalı ve yanıltıcı reklamların aşağıda yer alan asgari ölçüleri taşımaları halinde haksız uygulama kapsamına girdiği yönünde belirlemede bulunmuştur. Şu kadar ki, Direktif’in 2. 3. Ve 7. Maddelerinde var olan tanımlara uygun olarak Mahkeme’nin esas aldığı asgari ölçüler; (a) Yanıltıcı reklamın sunumu itibariyle ulaştığı kitleyi herhangi bir şekilde yanlış yönlendiren ve/veya kitlenin ekonomik davranışlarını aldatıcı mahiyetinden ötürü 54 Göksoy.,s.160.Özel kitlenin yanılma olasılığı hakkında bkz. Bahtiyar., s. 115., Berzek. s. 85 vd., aynı yönde 11. HD., 27.09.1976.t., 1976/4091 E. 1976/4234 K sayılı kararı. ( Berzek, s. 85. vd.) 55 Case C-44/01., http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-44/01 (erişim tarihi:12.10.2012) 56 Bahtiyar., s. 142. Özel kitleye hitap eden reklamlar bahsinde Alman Federal Mahkemesi’nin vermiş olduğu “Haribo” şekerlemelerine ilişkin karar için bkz. dn. 76. http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-44/01 20 etkileyen ve bu surette rakibe zarar veren ya da verme tehlikesi bulunan reklamlar kapsamında yer alması ve/veya karşılaştırmalı reklam kapsamında açıkça veya ima yoluyla bir rakip tarafından sunulan bir rakip ya da mal veya hizmetlerini tanımlayan herhangi bir reklam kapsamında değerlendirilmesi; (b) reklamın, aynı amaca yönelen ve aynı ihtiyaçları karşılayan ürün ve hizmetler ile ilişkili olması, (c) reklamın, rakip ürün ya da hizmetin fiyatını ihtiva eden bir ya da birden çok maddi, ürün veya hizmetle ilişkilendirilebilir ve o ürün veya hizmetin sunuma yönelik ürün veya hizmetleri ihtiva etmesi, (d) reklamın ekonomik pazarda karışıklık yaratır tarzda iki reklam verenin veya rakip firmamın ticari markasına, ticaret unvanın veya diğer ayırd edilebilir markasına ürün ve hizmetlerine yönelmesi (e) reklamın kötülemek ve karalamak maksatlı diğer rakibin ticari markasını, ticaret unvanını, diğer ayırtedici markalarını, ürün ve hizmetlerini, faaliyetlerini ve rakibe ilişkin diğer özellikli unsurları barındırması, (f) reklama konu menşei aynı iki ürünün var olması, (g) rakip ticari markanın itibarından, ticaret unvanın ya da diğer ayırtedici bir özelliğinden ötürü haksız çıkar sağlamak amacıyla faaliyette bulunma kastı, (h) korunmakta olan bir ticari markanın ya da ticaret unvanına ait ürün ve hizmetlerin taklidinin piyasaya sürülmesi olarak belirlenmiştir. Dahili sınırların olmadığı alanda getirilen en temel ve yeni düzenleme olarak, adil ticari uygulamaların geliştirilmesi, sınır ötesi faaliyetlerin teşvik edilmesi ve geliştirilmesi için öngörülen en yeni tarihli ilgili direktif olan “Haksız Uygulamalar Direktifi” üye devletlerin haksız ticari uygulamalara ilişkin kanunlarının, rekabetin önemli ölçüde bozulmasına yol açması ve iç pazarın düzgün işlemesinin engellenmesine yol açabilecek derecede gözle görülür farklılıklar içermekte olmasından ötürü, yeknesaklığın sağlanması adına hükümler sağlamayı bu kapsamda amaçlamaktadır. 21 1. 2005/29 Sayılı AB Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi AB Hukuku mevzuatı kapsamında, ticaret ile ilgili Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi, AB reklam düzenlemeleri arasında kabul edilmekte ve aldatıcı ve yanıltıcı mahiyette kabul edilen reklamlar ile karşılaştırmalı reklamlara ilişkin en son kabul gören hükümleri taşımaktadır. Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi, karşılaştırmalı reklamların, rakip firmanın ticari markası, ticari unvanı, mal ve hizmetleri ile karıştırılmasına sebebiyet vermemesi, itibarını zedelememesi ve kötüleyici yönde olmaması gerektiğini hükme bağlamıştır.57 Bu kapsamda, rakip bir firmanın ticari markasından, ticari unvanından ya da diğer ayırt edici markalarından veya birbirine rakip ürünlerin çıkış noktalarının belirli olmasından kaynaklanan avantajları haksız şekilde kullanması, rekabeti bozucu bir eylem olarak kabul edilmektedir. Diğer yandan, mal ve hizmetlerin, koruma altındaki bir ticari markayı veya ticari unvanı taşıyan malların ve hizmetlerin taklidi veya aynısı şeklinde sunulması da, rekabeti bozucu eylemlerdendir. 58 Karşılaştırmalı reklamlarda, satışa konu olan mal ve hizmetler hakkındaki herhangi bir karşılaştırma işleminde, söz konusu satışın ne zaman sona erdiği, söz konusu mal ve hizmetin “stoklarıyla sınırlı olduğu” ve özel fiyatın ve diğer şartların hangi tarihten itibaren geçerli olacağınının hiçbir yanlış anlaşmaya mahal vermeden, açık olarak belirtilmesi gereği ayrıca ortaya konulmuş bulunmaktadır. Ayrıca, Direktif kapsamında yer alan taahhütleri uyarınca üye ülkeler, yanıltıcı reklamlarla mücadele edilmesi ve karşılaştırmalı reklamlarla ilgili hükümlere uyulmasını sağlamak üzere tüketiciler, rakip firmalar ve kamu yararı için yeterli ve 57 2005/29 Sayılı Avrupa Parlamentosu Ve Konsey Direktifi Madde 3/a 58 European Commission., “Report From The Commıssıon To The European Parlıament, The Councıl And The European Economıc And Socıal Commıttee”, “First Report on the application of Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council Directive 84/450/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council (‘Unfair Commercial Practices Directive’)” Brüksel, 2013.., s. 9. http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucpd_report_en.pdf http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucpd_report_en.pdf 22 etkili önlemlerin alınmasını temin edeceklerdir. Bu önlemler arasında, ulusal yasalar çerçevesinde rekabeti bozucu karşılaştırmalı reklamları yasaklamak veya bunları düzenlemekle yetkili kişilerin ve kurumların alacakları gerekli önlemleri belirleyen yasal hükümlerin bulunması öngörülmüştür. 59 Nitekim, dengeli ve sürdürülebilir ekonomik faaliyetleri ve ekonomik performansların yüksek derecede rekabetçiliği ve yakınlaştırılması ile haksız rekabetin önlenmesi amacıyla Mevzuatımızda, mülga 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un60 yerine yürürlüğe giren 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklamlara İlişkin Avrupa Parlamentosu ve Konsey Yönergesi ile Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi ile uyum arz eden düzenlemeler getirilmiştir.61 Henüz yayınlanmamış dahi olsa, yanıltıcı reklamların ya da amacını aşan karşılaştırmalı reklamların kaldırılmasını öngörmek, bu yolda yasal işlemleri başlatmak, üye devlerin mevzuatlarında belirlemeleri gereken kavramlardan biridir. Ayrıca, üye ülkeler mahkemelere veya idari mercilere, nihai olarak kaldırılmasına karar verilmiş olan yanıltıcı reklamların ya da izin verilmeyen karşılaştırmalı reklamların, sürmekte olan etkilerini gidermelerini sağlayacak yetkileri verebilirler. Bu kapsamda, 6502 sayılı TKHK ile, halihazırda görev yapan Reklam Kurulu’nun görev ve yetkileri mahiyet değiştirmiş ayrıca reklam ilkeleri hususunda içtihad ve mevzuat çalışması yapmak adına bir Reklam Konseyinin teşmil edilmesine karar verilmiştir.62 Haksız Rekabet Direktifi, orantılılık ilkesi gereğince, tüketicileri söz konusu haksız ticari uygulamaların, önem arz eden bazı hallerde sonuçlarından korumanın yanında, tüketiciye yönelik her etkinin aynı seviyede olamayacağını haksız ticari 59 Avrupa Birliği Komisyonu’nun Mart 2013 tarihi itibariyle yayınladığı, Haksız Ticari Uygulamalar Direktifine ilişkin ilk raporunda, üye ülkelerin direktif kurallarının milli hukuka dahil edilmesinde, mevzuat çalışmasının 2013 sınırlı kapsamda kaldığı, Direktifte yer verilen anahtar kavramların yekneşaklaşması adına üye ülkelerin daha çok efor sarf etmesi gereği üzerind durulmuştur. European Commission., “Report 2013”,s.31. 60 RG. 08.03.1995., S.22221 61 6502 sayılı Kanun Gerekçesi, www.basbakanlik.gov.tr 62 Ayrıca bakınız Reklam Kurulu’nun Görev Ve Yetkileri aş. s.41. http://www.basbakanlik.gov.tr/ 23 uygulamaların serbest ekonomiyi bozucu etkisi bulunmaması halinde, bu tip uygulamalara ilişkin getirilecek ulusal düzenlemelerin bu mevzuata tabi olmayacağını belirtmektedir. Direktif, bu kapsamda, yasaya uygun ürünlerin sunulması, marka farklılaştırma gibi kabul gören reklam ve pazarlama uygulamalarını ya da tüketicilerin ürünü algılama tarzını yasaya uygun olarak etkileyebilecek ve tüketicinin bilinçli karar verme yetisini zedelemeden davranışlarına tesir edebilecek teşviklerin sağlanmasını engellemeyecektir. 63 Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi’nin “Aldatıcı Ticari Uygulamalar” başlığını taşıyan, madde 6/1 hükmü ile, aldatıcı ticari uygulamaları tanımlanmış olup, yanlış bilgi içeren, gerçeği yansıtmayan, esasen doğru olsa bile genel sunuluşu itibariyle yanlış algı uyandırabilecek bir bilginin arz edilmesi hali dahil olmak üzere, herhangi bir şekilde ortalama tüketiciyi aldatan ya da aldatma olasılığı olan, tüketicinin alım kararına doğrudan etki eden ve etme ihtimali bulunan ticari uygulamalar bu kapsamda sayılmıştır. Direktif kapsamında sayılan Aldatıcı Ticari Uygulamalar hükümleri gereği, ürünlerinin satışı ve bağlantılı garantilerinin belirli hususlarına ilişkin, 25 Mayıs 1999 tarihli ve 1999/44/EC sayılı “Ürün Güvenliği Direktifi”ni de kapsam dahiline alarak, değiştirme ve bedelin iadesi hakkı dahil olmak üzere tüketicilerin hakları ve karşılaşabilecekleri risklere yer verilmiş olup, ürün ve hizmetlerde tacire ya da ürünün doğrudan ya da dolaylı olarak sponsorlarca desteklendiğine veya tasdik edildiğine ilişkin bir ifade veya sembolün bulunması; ürünün nitelikleri, statüsü, tasdik edilmiş olması, mensubiyeti ve sınai, ticari veya fikri mülkiyet haklarına sahip olması ya da ödül ve nişan kazanmış olması gibi nitelikleri, sıfatları ve hakları hakkında tüketicinin algısını yanıltmayacak uygulamalara yer verilmesi gereği belirtilmiştir.64 63 Hugh Collins, “Harmonisation by Example: European Laws against Unfair Commercial Practices.”., The Modern Law Review., Londra, 2010. s.5 vd., 64 Direktif metni için bkz. http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:01:en:HTML http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:01:en:HTML http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:01:en:HTML 24 Direktif, madde 6/2 hükmü ile, bir ticari uygulama’nın, ortalama tüketicinin satın alma kararına etki etmesi halinde veya bu yönde bir ihtimal mevcut ise, uygulamanın aldatıcı olduğu kabul edilir. Şöyle ki, ilgili madde hükmü gereğince, karşılaştırmalı reklam verilmesi hali de dahil olmak üzere, rakibinin bir ürünü, markası, ticaret unvanı veya diğer bir ayırd edici özelliği ile karışıklığa sebep olan herhangi bir ürünü pazarlama yöntemi; tacirin, bağlı olmayı taahhüt ettiği davranış kurallarında yer alan yükümlülüklerini yerine getirmemesi bu kapsamdadır. Direktifte, taciz, fiziksel şiddet dahil cebir veya nüfuzun kötüye kullanılması yoluyla ortalama bir tüketicinin ürüne ilişkin seçim özgürlüğünü veya yaklaşımını ciddi şekilde bozduğu ve bozma olasılığının bulunduğu oranda saldırgan ticari uygulamalar başlığı altında düzenlenmiştir. Tüketicinin satın alma kararına bu tip uygulamalar ile pratik olarak etki edilebiliyor olması, uygulamanın haksız kabul edilebilmesi için yeterlidir.65 “Taciz, Cebir Ve Nüfuzun Kötüye Kullanılması” başlığı altında, bir ticari uygulamanın taciz, fiziksel şiddet dahil cebir veya nüfuzun kötüye kullanılmasını içerip içermediğini belirlenirken zamanının ve yerinin, mahiyeti ile ayrıca devamlılığının dikkate alınacağına yer verilmiştir. Şöyle ki, uygulamanın tehdit ya da hakaret içeren söz veya davranışlar içermesinin de bu kapsamda değerlendirileceği, tüketicinin muhakeme yeteneğini bozan ve tacir tarafından da bilinen belirli bir felaket ya da aynı vahamette bir başka durumun tacir tarafından tüketicinin ürüne ilişkin kararını etkilemek için kötüye kullanılması halinde, tüketicinin sözleşmeyi feshetme ya da başka bir ürün talep etmek gibi sözleşme kapsamındaki haklarını kullanmak istemesi karşısında tacir tarafından sözleşme dışı engelleyeceğine dair, tacirin tüketiciye karşı yasal olarak yapılmaması gereken bir eylemde bulunulacağı yönünde tehdidinin de rekabeti bozucu kapsamda değerlendirileceğini sayılmıştır.66 65 Collins, s. 19., 35., Hamdi Pınar, “Reklam ve Satış Yöntemlerine İlişkin Haksız Rekabet Halleri”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.18. S.2. 3. Oturum., İstanbul 2012., s.140. 66 Direktif 9. Madde metni; http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:01:en:HTML http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:01:en:HTML http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:01:en:HTML 25 Sonuç olarak, AB Haksız Rekabet Direktifi’nin uygulanmasına ilişkin Avrupa Birliği Komisyonu’nun Mart 2013 tarihi itibariyle yayınladığı, Haksız Ticari Uygulamalar Direktifine ilişkin ilk raporunda, üye ülkelerin anılan ilkeleri mevzuatlarına katmaları yolunda daha çok efor sarf etmeleri gerektiği yönünde kanaat bildirilmiştir. 2013 yılı itibariyle yayımlanan bu ilk rapor ile, dikkat çekilen en önemli konu Direktif’in satış promosyonlarını kısıtlayan ilişkin madde 6 hükmü ve Direktifin eki niteliğinde “Her Hâlükârda Haksız Olduğu Kabul Edilen Spesifik Uygulamalar”ın çok detaylı durumları spesifik olarak belirleyerek, ayrıntılı hükümler sevk etmiş olması dolayısıyla yeni şartların tüketici aleyhine yorumlanabileceğini, piyasadaki kar marjını düşürebileceği endişesi taşıdıklarını ortaya koymuştur. Raporda Danimarka Ticaret Odası’nın Direktif maddelerini desteklemesi bir istisna olarak gösterilmiştir.67 Kanaatimizce, Direktifin aşağıda yer vereceğimiz başlık altında öngördüğü haksız ticari uygulamalara ilişkin durum örneklendirmeleri ile belirlemeler yoluna gitmiş olması isabetlidir. Zira, AB politikalarının içtihat edildiği bu uygulamalar Türkiye’de de Reklam Kurulu kararları ile mahkeme kararlarına sıklıkla konu olan uyuşmazlıkların biraraya toplanmasından ileri gelmekte olup, rekabeti bozucu durumları isabetle kaydetmesi yol gösterici niteliktedir. Öte yandan, Direktifin ürüne ilişkin teşvik kampanyaları düzenlenmesine ilişkin oldukça kısıtlı bir tavır içinde olduğu görülmektedir. Tüketicilerin internet davranışları konusunda AB Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi kapsamında “The Digital Content Sweep” adı verilen internet sitelerinde yer alan ve özellikle genç ve çocukların istismar edilmesine yönelik haksız ticari uygulamalar barındıran içeriklerle mücadele edilmesine dair yapılan ilki 2007 senesinde yapılan çalışmaya 2012 yılında Norveç ve İrlanda’nın da katılımı ile 28 üye ülkede, bu içerikteki siteler kapatılmıştır. Avrupa Komisyonu’nun 06.12.2012 tarihli sonuç raporunda, Direktif kapsamında tüketicilerin korunmasına ilişkin kurallar kapsamında kalan ve tespit edilen sitelerin %75’inin erişiminin engellendiği belirtilmiştir.68 67 Rapor 2013., s.12. 68 Rapor 2013., s.13., Uta Stenzel, Maria Goretti Sanches Lima, John J Downes, “Framework Contract: Evaluatıon Impact Assessment And Related Servıces; LOT 2: C ONSUMER’S POLICYStudy on Digital Content Products in the EU Letter of Contract N° 17.020200/12/629623” IBF International Consulting., s. 2. 26 Sitelerin işletenlerine ulaşılamayan hallerde ise üye ülkelerin yetkili makamlarına siteleri işletenlere yönelik arama ve tespit çalışmaları başlatmaları yönünde ihbarda bulunulmuştur. Üye ülkelerin tespit çalışmalarına ilişkin raporun da ayrıca yayınlanacağı belirtilmektedir.69 2. 2005/29 Sayılı Direktif İle Haksız Olduğu Kabul Edilen Spesifik Ticari Uygulamalar Direktifin birinci eki niteliğinde, “Her Hâlükârda Haksız Olduğu Kabul Edilen Ticari Uygulamalar” başlığını taşıyan metin ile, ticari pratikte uygulanmakta olan bir takım davranışların, içtihatlarla haksız rekabet teşkil ettikleri yönünde uyanan kanaatler kapsamında hiçbir şekilde şüpheye yer vermeyecek şekilde rekabeti bozucu etkisi ortaya konulmuştur. Avrupa Birliği tarafından “Kara Liste” (“Blacklist”) tabir edilen Direktif ekinde yer alan spesifik ticari uygulamalara dönük olarak, üye ülkelerin işbu davranışları kısıtlamaya yönelik düzenlemeleri, Direktif metni ile birlikte milli hukuklarına aktarma çabaları devam etmektedir. 70 Mevzuatımızda, mülga 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un yerine yürürlüğe giren 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında, bu türden spesifik ticari uygulamaların, yayınlanacak bir yönetmelik kapsamında, ikincil mevzuat olarak iç hukuka alınacağına, 6502 sayılı Kanun gerekçesinde değinilmiştir.71 Bu bakımdan, ilgili AB Direktifi’nin eki niteliğinde kabul edilen Haksız Ticari Uygulama örneklerine burada değinmekte fayda vardır. Direktif kapsamında, aldatıcı ticari uygulamalar arasında; gerekli izinler alınmaksızın bir güven ve kalite markası ya da benzerini kullanmak, ürün veya hizmetleri, bir kamu kuruluşu ya da diğer bir kuruluş tarafından tasdik edilmediği halde bu iddiada http://ec.europa.eu/consumers/enforcement/sweep/digital_content/docs/dcs_complementary _study_en.pdf 69 Avrupa Komisyonu, “Sweep” Basın Bildirisi., 06.12.2013. http://europa.eu/rapid/press- release_IP-12-1320_en.htm 70 Rapor 2013.,s. 19.-21. 71 6502 sayılı Kanun Gerekçesi., http://www.sayilikanun.com/6502-sayili-tuketicinin- korunmasi-hakkinda-kanunun-gerekcesi/ http://ec.europa.eu/consumers/enforcement/sweep/digital_content/docs/dcs_complementary_study_en.pdf http://ec.europa.eu/consumers/enforcement/sweep/digital_content/docs/dcs_complementary_study_en.pdf http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1320_en.htm http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1320_en.htm http://www.sayilikanun.com/6502-sayili-tuketicinin-korunmasi-hakkinda-kanunun-gerekcesi/ http://www.sayilikanun.com/6502-sayili-tuketicinin-korunmasi-hakkinda-kanunun-gerekcesi/ 27 bulunmak, ya da bir kamu kuruluşu tarafından verilen izin yahut onayın tasdik ve izinin koşullarını ihlal eder surette kullanılması haksız rekabet eylemleri olarak sayılmaktadır. Belirli bir üretici tarafından yapılan ürüne benzer bir ürünün reklamını kasten ürünün o üretici tarafından yapıldığına inanmaya sevk edecek surette yapmak bu hale örnek olarak verilebilir.72 Diğer bir aldatıcı ticari uygulama ise, cezbedici “yemlik” reklamlar ile; ürünleri belirli bir fiyattan almaya davet ettikten sonra, reklamı yapılan ürünü tüketicilere göstermeyi reddetmek veya söz konusu ürün siparişlerini almayı reddetmek ya da makul bir süre içinde teslim etmemek veya başka bir ürünün reklamını yapmak için diğer ürünün ayıplı bir örneğini göstermek olarak açıklanmıştır. Bu yönteme, “cezbet ve değiştir” de denmektedir. Direktifin Ek.1. madde 7 hükmü ile, bir ürünün ya da kampanyanın sadece sınırlı süre ile belli şartlar altında satışta olduğunu belirtmek, tüketicilerin ani karar vermelerini sağlamak ve onların bilinçli bir tercih yapabilmeleri için yeterli fırsat veya zamandan mahrum bırakılması amacıyla yapılıyor ise, aldatıcı ticari uygulamalardan sayılmaktadır. Ek.1. madde 11 hükmü ile, “advertorial” reklamları da, açık ve anlaşılır olarak tanıtım mahiyeti içermediği, tüketicide reklamı yapılan ürünün tanıtımının izlendiğine ilişkin bir algının oluşmadığı yönünden haksız rekabetin tipik bir türü olarak görülmüştür. Medya uygulamamızda sıklıkla yer verilen advertorial uygulamalarının bu kapsamda yeni TKHK ve yayımlanacak yönetmelik hükümlerine aykırılık teşkil edebileceği açıktır. Ancak konunun dar kapsamlı ele alınıp alınmayacağı uygulamada öncelikle Reklam Kurulu kararlarının değerlendirilmesi ile belirlenebilir. Advertorial içerik, esas itibariyle tüketici tarafından açıkça tanımlanabilen görüntü veya ses ile uygulamanın reklam olduğu belirtilmeksizin uygulanan ve bir ürünün reklamını yapmak için para karşılığında medyanın reklam dışı uygulamalar ile yayınını yaptığı içeriktir. Basın bültenleri, açılış ve tanıtımlar ile ürün ve hizmetlere ilişkin geniş bilgilendirmeye yer verilen “advertorial” reklamlar, uygulamada tanıtım 72 “Annex I., Commercıal Practıces Whıch Are In All Cırcumstances Consıdered Unfaır”., http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:01:en:HTML, Collins., s.78. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:01:en:HTML 28 metinlerine mevzuatta bir yeri bulunmasa dahi “bu bir advertorialdır” ifadesi ile yayınlanabilmektedir. Yürürlükten kaldırılan 4077 sayılı TKHK kapsamında gelişen, reklam uygulamalarına göre, reklamın açık ve anlaşılır olması gereğinden hareketle, özellikle 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Yayınlarının Düzenlenmesi Hakkında Kanun73 ve ilgili ikincil mevzuatından doğan televizyon reklamcılığı başta olmak üzere, gizli ticari iletişim adı verilen her tür tanıtıma izin verilemeyeceği belirtilmekte olup, yazılı ve görsel basında reklamlar “bu bir ilandır.” ifadesi veya “reklam”, ya da reklamın baş harfini temsilen “R” çağrı işareti ile kullanılmaktadır.74 Ancak haksız rekabete meydan veren, reklam olduğu anlaşılmayan, tüketicinin kimi zaman haber okumakta olduğunu yahut bir film yahut program izlediğini zannettiği durumlarda; bilgisayar ekranının, gazetenin, televizyonun bir köşesinde bu ifadelerin yer alması halinde dahi mevzuatça belirlenen reklam tanım ve ilkelerini aşan içerikte yayın yapıldığı 73 R.G. 03.03.2011 S.27863., (“RTUK”) 74 RTUK kanunu gereği, reklam kuşağında ve program içeriğinde iki tür reklam yapılması mümkün olup, her durumda televizyon ve radyo yayın hizmetlerinde reklamlar ile tele- alışveriş, RTUK madde 10/1 maddesi gereğince, sesli ve/veya görüntülü bir uyarıyla açıkça fark edilebilecek ve program hizmetinin diğer unsurlarından kolaylıkla ayırt edilebilecek biçimde düzenlenir. Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ise, R.G. 02.11.2011., s. 28103., madde 4 (b) bendi ile program içerisinde yer verilecek bant reklamların, program yayını esnasında ekrandaki görüntü üzerinde, programın bütünlüğünü bozmamak kaydıyla, tanıtımı yapılan ürün, hizmet veya kuruluşun reklamının görüntüyü çerçevelemek yoluyla ya da alt yazı ile veya logosunu göstermek suretiyle yapılacağını düzenlemektedir. Yönetmeliğin 4. Maddesi (ş) bendi ise, program arasında, reklam kuşağında verilecek reklamlarını reklam kapağı ile birlikte yayınlanması gereğini belirtmektedir. Reklam kapağı, televizyonlarda reklam kuşaklarının girişinde ve çıkışında kullanılan, izleyiciyi reklam yapıldığı yönünde bilgilendirmeye yönelik görüntülü ve sesli uyarıyı, Reklâm ve tele-alışveriş yayınlarının biçim ve sunuşu ifade etmektedir. RTUK madde 10 hükmü (1) bendi ile reklamlar ve tele-a